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围剿非法证券

本文见《金融实务》2008年第3期 出版日期2008年03月03日

《财经》记者 乔晓会

下一步要落实大案要案的审理和宣判,非法发行股票类案件是新一轮“打非”重点

  2008年1月2日,中国证监会联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部下发了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》(下称《治非通知》)。这是中国证券监管部门首次联手公检法系统共同发文,显示管理层对打击非法证券活动的决心。
    《治非通知》从非法证券活动的法律政策界限、证监、公安、检察、法院四个部门的衔接配合等方面,作了较为细致的规定。这也是自2006年12月国务院办公厅下发的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(国办发[2006]99号,下称“国办99号文”)以来,关于打击非法证券活动出台的最有力度的文件。
  至此,过去在打击非法证券活动过程中存在的法律界限不清、协调不畅等问题,在制度层面得到了解决,对非法证券活动的整治进入了执行层面的攻坚阶段。

出版日期:2008年03月03日
本文见《金融实务》 2008年第3期

「密织法网」
  非法证券活动由来已久,由于其涉案情况复杂,隐蔽性大,涉案地域范围广泛,个别地区一度出现蔓延势头,严重危害社会稳定和金融安全。
  为了贯彻落实《公司法》和《证券法》的有关规定,以维护中国证券市场的正常秩序和广大投资者的合法权益,2006年12月,国务院办公厅下发了“国办99号文”。
  “国办99号文”明确要求坚决遏制非法证券活动蔓延势头,对擅自公开发行股票、变相公开发行股票、非法经营证券业务等三类行为,坚决予以取缔,并依法追究法律责任。这也是新一轮打击非法证券活动的开始。
    2007年2月,为了更好实施打击非法证券活动,中国证监会牵头,公安部、人民银行、工商总局、银监会并邀请最高法院、最高检察院等有关单位参加,成立了整治非法证券活动协调小组。协调小组办公室设在证监会非上市公众公司监管部,负责非法发行证券和非法证券经营活动的认定、查处及相关组织协调工作。
  与此同时,证监会于2007年2月8日召开了证券监管系统打击非法证券活动工作会议,是次重要会议全面部署了证券监管系统打击非法证券活动具体工作。
  会后下发了《关于贯彻落实〈国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知〉有关事项的通知》,明确了各证监局打击非法证券活动的工作要求和原则,以及职责分工和阶段性的工作重点。
    2007年9月,证监会又下发了《关于进一步做好打击非法证券活动工作有关事项的通知》,以便进一步推动各地打击非法证券活动。
  同时,为落实国办99号文关于“非法证券活动查处和善后处理工作按属地原则由各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府负责”的要求,在证监会和地方证监局的积极推动下,各地方人民政府也相继出台了贯彻“国办99号文”的实施意见。
  截至2007年12月27日黑龙江省发文贯彻“国办99号文”实施意见,全国31个省、自治区、直辖市和5个设有证监局的计划单列市政府,全部出台了贯彻实施意见。各地均由地方政府分管领导担任领导小组或协调小组召集人,力求提高打击非法证券活动重要性的认识,增强责任感和紧迫感。
    2007年4月初,证监会会同最高法院、最高检察院、公安部联合在上海召开了打击非法证券活动有关法律问题座谈会,重点研究解决行政执法和司法审判中遇到的相关问题。
  “打非”协调小组办公室负责人、证监会非上市公众公司监管部副主任冯鹤年对《财经金融实务》记者表示,这次会议针对各部门在“打非”工作中遇到的执法程序、法律适用等问题进行了深入研讨,如擅自发行罪和非法经营罪的补充认定、新老《证券法》相互衔接以及受害人民事救济等问题,都是一段时间以来困扰相关案件查处的重要问题,与会部门在一些重大问题上达成了共识,并为《治非通知》出台奠定了基础。
  《治非通知》不仅弥补了相关法律法规的不足,也为基层公安、司法机关依法办理此类案件提供了政策依据。
  从“国办99号文”到36份各地实施细则,再到四部门《治非通知》,目前打击非法证券活动的法规网已经织完。据悉,下一步打击非法证券工作将更加注重一些大案要案的审理和宣判。

「非法证券活动形式」
  从近几年的情况看,非法证券活动主要有以下几种形式。
  暗中坐庄,操纵股价。违法分子利用大笔资金及多个账户的形式,通过散布虚假信息拉抬股价,诱使投资者买入,导致投资者遭受损失。
  还有一些不具备证券从业资格的人员,以能准确荐股为名,发布预测消息,招募会员骗取钱财。今年1月审理的“带头大哥”王秀杰案,就是王秀杰以“股神”自居,大肆骗取会员的钱财。
  承诺固定高额回报,以发售基金等形式,违规理财,也是违反相关规定的,这种行为最后往往是资金被抽调挪用,或投资损失,导致投资人无处追偿。
  诱骗社会公众购买所谓“原始股”。不法分子通过编造股份公司即将在国内或境外上市等虚假信息,通过非法中介机构虚假销售“原始股”,同时编造公司业绩、上市已经获批等虚假信息,诱使投资者高价购买所谓的“原始股”,使投资者蒙受损失。
  2007年,证监系统接到的举报信件共1400余封,其中移交公安机关的举报信件为366件。中国证监会非上市公众公司监管部副主任魏学春介绍,从地域上看,非法发行股票的公司多集中在中西部地区,非法中介机构主要在沿海地区;从手段上看,主要以境外上市为诱饵,发行公司和中介机构相互勾结、编造虚假信息进行欺骗。
  冯鹤年进一步介绍,从目前证监系统掌握的一些案件看,在非法发行股票方面,根据行为的性质、社会危害性的不同,主要涉及三种罪名,即擅自发行股票罪、非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。在非法经营证券业务方面,主要涉及非法经营罪,有些案件错综复杂,同时牵涉多种罪名、或构成共犯的也并不少见。
   “严厉查处非法发行股票类案件,是新一轮打击非法证券活动的工作重点。” 冯鹤年称。

「厘清法律界限」
  《治非通知》明确,公司、公司股东违反有关规定,擅自向社会公众转让股票,应当追究其擅自发行股票的责任,公司与其股东合谋实施上述行为的,公司与其股东共同承担责任。擅自发行证券的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。
  任何单位和个人经营证券业务,必须经证监会批准。未经批准的,属于非法经营证券业务,应予以取缔;涉嫌犯罪的,以非法经营罪追究刑事责任。与公司同谋发行股票的中介机构,构成犯罪的,以擅自发行股票罪的共犯论处。
  在以往办案过程中,一些公安、司法部门将证券监管部门出具性质认定意见作为立案的前置条件,本次《治非通知》明确规定,非法证券活动是否涉嫌犯罪,由公安机关、司法机关认定,如果公安、司法机关认为需要行政主管机关认定的,主管机关应当给予认定。这将大大提高办案的效率。
  此前一些案件发生时,一些不法分子常以案件发生在2006年1月1日新《证券法》公布前为由,认为法不溯及既往,企图以此逃脱法律责任。一些具体办案及审理人员对此也常常无法作出准确的判断。
  为此,《治非通知》明确,修订后的《证券法》与修订前的《证券法》针对擅自发行股票和非法经营证券业务的规定是一致的,是相互衔接的,因此在修订后的《证券法》实施之前发生的擅自发行股票和非法经营证券业务行为,也应予以追究。
    冯鹤年对此解释说,从立法的精神上看,原《证券法》针对擅自发行股票和非法经营证券业务行为也规定了相应的处罚,新《证券法》只不过是作了进一步细化和明确。在这一点上,不存在新旧《证券法》溯及力问题。
    实际上,2007年的集中整治对遏制非法证券活动猖獗的势头发挥了重要作用。
  从去年非法证券活动统计数据看,尽管投诉量仍然居高不下,证监系统全年共收到涉及非法证券活动的各类来信、来访1400件,与2006年同期相比有一定增加,但投诉反映的非法证券活动大多发生在2006年或更早,2007年新发生的非法证券活动约占投诉量的5%,表明非法证券活动的新发率有一定下降,猖獗势头得到一定程度的遏制。
    2007年初,证监会协助公安部办理的在全国影响较大的八起重点案件均已侦查终结,并移送检察机关审查起诉,其中四起已经在法院一审判决。

「待解难题」
  据《财经金融实务》了解,在查处非法证券经营活动的过程中,由于其作案隐蔽、涉及公众人数众多,且多分散于全国各地的特点,对非法证券活动的查处、发现并不容易,而一些部门之间的工作衔接尚未到位,给打击这类活动带来了一定的难度。
  比如,“国办99号文”规定:“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票,未依法报经证监会核准的,转让后,公司股东累计不得超过200人。”这句话有三个关键点,一是不得借助中介机构,二是不得以公开方式,三是不得向社会公众转让。
  从现有的非法发行股票案件看,其发行股票多超过200人,但对此却难于发现。目前,上市公司的股东登记于中国证券登记结算公司,而非上市公司的股权则登记于各地工商局。而工商局对于股份公司的登记,仅限于发起人股东的登记,此后股份公司的股东转让,则不需到工商局进行登记。从而使一些非法转让股份的公司难以被发现。
  一位证券业内人士认为,应当加强对股份公司股东登记的管理,在股东初始登记及转让登记上,工商局、证券监管部门应该互相衔接,使股权变更登记覆盖股份公司在任何范围内的股东变化,这样才能及时发现一些违法股份转让及股票发行行为。
  此外,在投资者损失追偿上,《治非通知》虽然明确被害人可通过刑事追赃程序进行追偿,或者通过民事诉讼程序请求赔偿,但涉及具体追偿问题时,还需要司法部门出台相关的司法解释,以便加强操作性。
  上海新望闻达律师事务所合伙人宋一欣建议,要明确鼓励实施共同诉讼制度,只有采用共同诉讼制度与诉讼代表人制度,才可以最大限度节约司法资源与化解社会矛盾;同时,应当要求相关法院向社会公布非法证券刑事诉讼案件的进程和结果;另外,要明确民事赔偿与行政罚款、刑事罚金发生冲突时,民事赔偿优先,以最大限度保障受害者依法追回损失。■

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