政府与慈善机构的关系如何定位，是慈善立法面临的首要问题。这一体制性因素不解决，慈善立法难有作为

　　【《财经网》专稿/记者 秦旭东】6月9日，民政部发布2008年第108号公告，就社会组织在抗震救灾中开展的救灾募捐活动和接收救灾捐赠款物转交有关事项做了规定。
　　汶川大地震后，民间的慈善行动蓬勃而又显“混乱”，公告因而有“正本清源”的意味。公告要求，在公告发布7日内，已经开展募捐活动的公募基金会（没有救灾宗旨的）到同级民政部门补办审批手续；对于其他社会组织接收的救灾捐赠款物，则要求在公告发布后15日内，转交给民政部门或其委托的社会捐助接收机构、红十字会、慈善会等具有救灾宗旨的公募基金会。
　　而6月19日，曾因账号被封而引起广泛关注的“牛博网”，赈灾募捐活动还在进行，除了5月中旬接受过警方调查外，至今还没有民政部门等监管机构前来过问。
　　对于民政部的前述公告，“牛博网”募捐活动发起人之一罗永浩告诉《财经》记者，“我们不会向官方机构转交善款，正在加紧实施捐助项目，等（他们）找上门来再想办法，实在不行，就把善款退还给捐款者。”
　　尽管官方的渠道仍是慈善募捐的主流，但民间力量的介入已经蔚为可观。像牛博网这样的“善意违规”行动，正在探测政策和法律的边界以及监管部门的执法尺度。

不完善的法律
　　由于法律的不完善和规则的缺失，民间的慈善活动面临着不确定的风险，政府的监管也显得无力。
　　以前述民政部的公告为例，并没有规定对违规者的相应追责措施，而只是指出，将在2008年民间社会组织年检时“重点检查社会组织开展救灾募捐情况”，这对并不在民政部门登记的社会组织，缺乏“威慑力”。
　　慈善主体和慈善方式已日渐多元化，汶川大地震更是凸显他们对相应法律环境的需求。
　　目前我国有关慈善方面的法律，主要有《公益事业捐赠法》《红十字会法》和《社会团体登记管理条例》《基金会管理条例》《民办非企业单位登记管理暂行条例》等行政法规，以及《救灾捐赠管理办法》等诸多规章和政策性文件。
　　但是，《公益事业捐赠法》只是调整一般意义上的捐赠法律关系，前述几个条例也主要是各类民间机构的组织管理法。其他大量规范都属于层级低、效力不高的规章和政策性文件，而且，这些规范相互之间缺乏协调和配套。
　　中华慈善总会会长范宝俊曾表示，关于慈善组织的界定、性质、主管部门、慈善活动的程序和监督机制等诸多问题尚无严格的法律规定，慈善事业的进入、退出、评估、监管、公益产权界定和转让、投融资行为、慈善志愿者的组织管理等也都无章可循。

呼唤《慈善法》
　　制定《慈善法》的呼声多年来一直不断。2005年，民政部正式启动立法工作，成立了专门的法律起草小组，并在2006年拿出了一个草案版本。按当时的计划，《慈善法》2006年进入国务院立法计划，2007年进入全国人大常委会审议。但在2007年的人大立法计划中，《慈善法》并没有出现。
　　民政部副部长窦玉沛去年8月透露，《慈善法》再度列入国务院立法计划，他还介绍，民政部负责起草的草案，主要规范慈善组织、慈善捐赠、慈善信托、志愿者服务、奖励与鼓励政策和相关法律责任等。
　　而据《法制日报》引述相关专家透露的消息，前述草案的内容主要包括，明确慈善组织的法律地位、慈善募捐的主体、慈善募捐的监督机制、慈善事业的主管部门、慈善捐赠活动的程序，明确捐赠人、受赠人和受益人的权利义务，规范慈善事业准入、评估、监管、公益产权界定与转让、投资、退出等行为。
　　但是，在国务院2008年立法工作计划中，《慈善法》只是被列入“二类项目”，即“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”。
　　民政部一位参与立法起草的人士向《财经》记者介绍，现在还在对草案进行修改完善，争取年底之前上报国务院，而到全国人大常委会审议阶段更需时日。他表示，汶川大地震或许会对立法进程有促进作用，但目前并没有明确的时间表。
　　这位人士介绍，草案要对现有各种条例、规定的内容进行整合、衔接，特别是要论证《慈善法》与现行《公益事业捐赠法》的关系。至于是否向民间开放慈善募捐准入，他认为这主要是“国家对民间组织管理的问题”。

立法难点
　　然而，政府与慈善机构的关系如何定位，正是慈善立法面临的首要问题。
　　据国务院法制办政法司处长朱卫国透露，草案数易其稿，但无论是立法宗旨、政策定位还是管理体制等方面，很多问题都没有形成共识。
　　中国社科院社会政策研究中心副主任杨团介绍，争议主要集中在两个方面，一个是慈善的内涵和外延；一个是政府如何管理慈善，慈善到底是民间的事业，还是政府也可参与其间的公共事业。
　　按照目前的法律和政策，政府部门（主要是民政部门）可以接受外国捐赠，以及在灾害发生时进行募捐。
　　而各类慈善组织（包括社团、基金会和民办非企业单位等几类）中，可以进行公开慈善募捐的主要有红十字会系统和慈善会系统等社会团体，以及各类公募基金会。这类机构基本上是具有很强政府背景的官办或者半官办机构。
　　政府的主导和强行干预致使慈善领域存在很多越位和错位，比如很多时候把慈善与社会救助和社会福利混为一谈。上海慈善事业发展研究中心副主任孙克勤指出，社会救助资金来自于财政收入，属于社会财富的第二次分配；而慈善资金来源主要靠社会捐赠，属于社会财富的第三次分配，它以项目为主，实施直接救助，具有灵活性和多元性。
　　众多学者都认为，慈善应该靠民间而不是靠政府，慈善立法应当促进慈善事业的多元化发展，明确界定政府和社会在慈善事业发展中的关系和权界。政府的职责主要在于制定政策法规和加强监管，慈善应该主要由民间实施。
　　中国人民大学教授郑功成认为，政府和慈善的关系，还要放在整个社会保障体系框架建立中考虑，慈善立法条件的成熟，还取决于社会保障立法的进展。而目前，我国的社会保险法、社会救助法等法律尚未出台，前者已经经过全国人大常委会第一次审议，后者则和《慈善法》一样，尚处于国务院立法计划中的“二类项目”。
　　另一个深层次的问题，则涉及民间组织的管理体制。政府对民间组织的成立也要求严格，基本上还停留在“管制与防弊”的阶段，制度设计导致独立的民间慈善组织严重缺乏。
　　天津师范大学法学院韦祎博士在接受《财经》记者采访时介绍，民间慈善组织取得法律人格非常困难。以设立基金会为例，2004年出台的《基金会管理条例》向民间开放了成立非公募基金会的空间，但资金方面最少要求200万元，而且在登记管理机关（民政部门）之外还必须找到挂靠的主管机关，高门槛和双重管理体制制约了民间力量的进入。
　　另外一个例证是公益信托。我国已经颁行多年的《信托法》，规定了公益信托制度，私人可以用自己的财产设立信托从事公益活动。但这个制度多年来形同废止，一个主要原因在于制度设计中要求公益信托的设立和确定受托人要经公益事业管理机构批准。
　　韦祎说，从比较法的角度看，现代法治国家对以慈善组织为代表的民间组织采取的是比较宽容的态度，登记门槛低，程序也简便。而前期宽松的准入制度并没有造成天下大乱，同宽松的准入相对照的是严格的监管规则，这些组织之间的竞争增加了慈善事业的活力和效率，也可以更好地满足社会的多元化需求。
　　而我国的情况恰恰相反，民间组织设立困难，而设立后的监管制度则缺位，缺乏对民间组织行为规范的严密规定。这样导致有朝气、有创造力的民间组织难以设立，另一方面，一大批碌碌无为、浪费社会资源的组织则无法被淘汰。
　　而诸多专家均认为，如果这一体制性因素不解决，慈善立法将难有作为。
　　国务院法制办政法司处长朱卫国认为，《慈善法》需要具备比现行的民间组织管理立法更大的空间和容量，更开明的措施去匹配慈善社会。■