2009年第7期 总第234期 出版日期:2009年03月30日
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汇源收购案教训
可口可乐收购汇源成为中国《反垄断法》实施后第一起被否决的收购案,应汲取教训的不只是这两家公司本身

汇源收购案教训

本刊记者 王姗姗 秦旭东 赵何娟 梁冬梅 董凌汐
本刊驻华盛顿记者 李增新/文

  2009年3月17日,在经历了长达198天的马拉松式调查评估后,中国商务部针对美国可口可乐公司并购中国汇源果汁集团有限公司(香港交易所代码:01886,下称汇源)一案的反垄断审查,终于走到了最后三天——按照商务部此前的披露,3月20日将是审批裁决的截止期限。

  对于汇源董事长朱新礼而言,这可能是其人生中最重要的时刻之一。忐忑不安中,他与一位关系密切的国企高管打了一个赌。

  似乎是为了对冲心理上的焦虑,最渴望交易获批的朱新礼打赌,“批不了”;这位国企高管则打赌“能批”。“但实际上,这件事情越拖就越不可能批准。”事后,这位高管告诉《财经》记者。

  第二天,谜底提前揭晓。商务部在官方网站上发布了《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》。朱新礼赌“赢”了,但恐怕他宁愿赌输。

  “3月18日当天,我们两家还在讨论新的经营班子,已经基本各就各位了。就等最后任命。”...

24亿美元收购震撼

日益发酵的舆论态势表明,汇源已经不是一头只属于朱新礼自己的“猪”

  如果可以选择,可口可乐首席执行官穆泰康(Muhtar Kent)一定不希望这桩交易如此兴师动众。但从一开始,交易的金额和交易对象已经决定了,它不可能逃离公众的眼球。

  2008年9月1日上午,挂牌刚一年半的汇源突然在开市前停牌,透露公司正在进行一项并购交易。两天后,汇源宣布,可口可乐公司已向持有汇源66%股权的三大股东中国汇源果汁控股有限公司、达能及华平基金旗下Gourmet Grace提出每股12.20港元收购要约。由于引发全面收购要约,此宗收购金额合计179亿港元(约合24亿美元)。

  这一报价,较汇源前一交易日收盘价4.14港元,溢价近2倍,对应市盈率高达25.99倍。如获批通过,将是可口可乐历史上的第二大收购案,也是中国迄今最大一笔外资并购案。交易的一方,是全球最大的碳酸饮料巨头,另一方,则是中国果汁饮料的知名品牌。

  根据AC尼尔森调查数据,汇源2007年在百分百果汁和中浓度果蔬汁市场分别占有42.6%%和39.6%的份额,居于领先地位。虽然汇源近两年业绩增长放缓,但中国果汁消费市场增速惊人。...

负重反垄断

汇源是私营企业,所在饮料行业属于充分竞争行业,惟一可能对交易构成障碍的是反垄断审查

  和碳酸饮料市场的双寡头竞争格局不同,中国果汁饮料市场竞争相当激烈。全国果汁饮料厂商多达4000余家,规模以上果蔬汁生产企业大概340多家。整个果汁市场分为百分百果汁、中高浓度和中低浓度三个细分市场,而中低浓度是前两者市场总和的2倍。根据Euromonitor的统计,在中高浓度和百分百果汁市场份额遥遥领先的汇源,在整个果汁市场大约只占8.5%的市场份额,排名第二;可口可乐则凭借一款中低浓度产品美汁源的成功位居第一,占11.8%。

  2008年9月5日,新浪网邀请大成律师事务所律师钱卫清、咨询机构和君创业总裁李肃等人在线访谈,公开反对可口可乐并购汇源。其后,又有报道称,多家饮料企业准备联名上书商务部表示反对,甚至提出了一个激进的出售方案,将汇源的品牌和净资产分拆出售,由中国企业组织人民币基金共同购买或分头竞拍,以保全“民族品牌”。

  这些同业竞争者们担心,可口可乐与汇源合并之后,将垄断一半以上的渠道,加上可口可乐的财力和品牌影响力,其他企业可能失去生存空间。

  事实上,外资并购知名“民族品牌”遭遇网民和同业抵制已有先例。就在汇源交易宣布两个月前,由于舆论压力和同行的激烈反对,凯雷并购徐工方案几经修改,仍获批无期。在延宕三年之后,双方最终宣布放弃并购。...

曙光乍现

积极信号不断释放,可口可乐和汇源提前开启了香槟,前者早早确定了派驻汇源的高管人选,后者则“预支”股权出让款,大规模投资上游

  面对汹涌的网络“民意”和全球闪光灯的关注,新生的中国反垄断审查机构和可口可乐的人都深知,申报和审查过程必须小心应对且足够专业,不容任何瑕疵。

  2008年9月18日,可口可乐正式向中国商务部递交了反垄断审查申报材料。此前,可口可乐聘请了三家律师事务所,分别为审查所涉及的不同环节提供法律咨询和文书准备。

  一位受雇于可口可乐的律师透露,从2008年7月双方谈判开始,律师事务所即开始介入。申报资料准备很快,真正困难在于对相关市场的认定。能否与中国的反垄断审查部门在这个问题上达成一致,可口可乐并无十足把握。

  所谓“相关市场”(Relevant Market),是国际反垄断和竞争法律中普遍使用的一个概念,涉及商品范围和地域范围两方面。可口可乐收购汇源会不会造成市场垄断,首先要确定的就是市场范围。是纯果汁或中高浓度果汁市场、果汁饮料市场还是整个非酒精饮料市场?这三个范围的界定对于市场份额的统计有天壤之别,更可直接影响垄断与否的判定。
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“传导效应”

阴影不期而至,可口可乐和汇源却没有足够重视

  就在可口可乐和汇源提前开启香槟、欢庆并购成功在望的时候,事情有了意想不到的变化。

  2008年冬季的一天,一群澳大利亚人来到中国,其中包括澳大利亚竞争与消费者保护委员会(ACCC)前主席艾伦费尔斯(Allan Fels)。他们此行的目的,是与中国反垄断审查机构同行交流经验。

  年轻的中国反垄断局官员们,试图从世界其他国家的同行身上汲取营养,指导他们掌握和运用反垄断这一法律工具。

  曾担任欧盟竞争执法高级官员、爱尔兰竞争管理局成员,现为美国奥睿律师事务所(Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP)合伙人的泰德亨尼贝里(Ted Henneberry),也曾于2008年12月来北京参加中美反垄断法研讨会。研讨会上,中国同行惊人的谦虚和学习能力给他留下了深刻印象。

  “他们特别想知道到底如何做好分析,他们想做到国际最高水准,缺乏的只是经验。”亨尼贝里说,“当时,他们的另一大关注就是理论的应用,怎么适应中国市场的具体情况,怎么做在中国才是最好的。”

  亨尼贝里在介绍案例时,提到了美国和欧盟对通用电气并购霍尼韦尔的不同裁决,同时强调,欧洲这种过于保护企业竞争者的做法可能对消费者不利。
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“什么垄断也垄断不到果汁”

中国反垄断审查部门选择了“主动”而“严厉”的干预,这是一个引起巨大争议的决定

  2009年3月18日,商务部作出了最终裁决,禁止可口可乐公司收购汇源公司。这成为2008年8月1日中国《反垄断法》实施以来,首个被否决的案例。

  此前,商务部反垄断局共收到40起经营者集中申报,依照法律规定立案审查了29起,已审结24起;其中无条件批准23起,对于一起可能具有排除、限制竞争效果的集中——全球啤酒业巨头英博出资520亿美元收购同业安海斯-布希公司,商务部在与申报方商谈后附加了限制性条件予以放行。

  可乐收购汇源案,成为一个引起巨大争议的决定。

  支持者认为,这显示了中国《反垄断法》的威力。中国政法大学竞争法研究中心主任时建中认为,否决表明中国对于市场竞争秩序的保护已经开始了。中国社会科学院经济法研究室主任、全国人大法工委反垄断立法顾问王晓晔对结果早有预料,在她看来,《反垄断法》就是一个保护市场竞争的法律,两个在国内市场上实力最强大的企业合并容易形成垄断,现在没有通过这项并购,保证了消费者的选择权,有利于维护饮料市场的竞争。

“这个决定跟贸易保护没有关系。”王晓晔表示。
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不是时候的决定

既然中国无意于搞保护主义,那么在本土企业加紧“走出去”、在全球保护主义讨论升温的敏感时刻,公布一项针对竞争行业的反垄断裁决,显然不是明智的做法

  更糟糕的是,中国宣布这项反垄断裁决,正好处在一个格外敏感的时机。

  在过去的十几个月中,全球性的经济衰退引发出口快速萎缩,最终给很多国家的经济增长都造成了不同程度的压力。恶性循环之下,一些国家为优先保护本国企业利益,纷纷对进口贸易或海外企业在本国的投资提出限制性政策。中国政府以及中国的学者此前多次公开指出,国际上一些发达国家,存在着利用法律制度或直接的行政干预助长“保护主义”抬头的情况。

  3月17日,世界银行针对即将召开的G20峰会出台了一份报告,指出,自2008年11月以来,G20中的17个国家已经实行了47项措施,以牺牲其他国家为代价对贸易进行限制。

  正是在此大背景下,各国从自己的立场出发,几乎是必然地从中国对汇源案的裁决中嗅出了“中国政府也将奉行贸易保护主义”的负面信号。

  美中贸易全国委员会主席傅强恩(John Frisbie)认为,“在全球经济面临重大挑战的时代,外国直接投资对促进经济增长和扩大就业,比以往任何时期都重要。”他敦促中国商务部应该加强审理透明化程度,这“对于保持全球投资者信心无疑是非常重要的”。
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“阴谋论”的背后

可口可乐主动游说商务部否决的“阴谋论”虽然快意,却未必符合商业逻辑

  即使从商业角度看,此次交易被否决究竟对谁有利,市场上看法也并不一致。商务部的决定宣布后,可口可乐在美国的股价略有上升,而汇源股价连续下跌,收购溢价数日尽失,价格回到收购以前。

  在此过程中,市场上出现一种猜测,认为可口可乐或许早就不想再买汇源了。收购汇源报价是在200天之前,事到如今,这个价格显然过高,很可能可口可乐态度已生悔意,与中国商务部达成默契,导致了最终的禁购裁决。

  在裁决宣布前夕的3月6日,可口可乐大中华区总部园区和全球创新与技术研发中心开幕,其主要研发对象,就是所有非碳酸饮料,包括茶饮料、果汁饮料、咖啡饮品等。可口可乐同时宣布,在汇源并购之外,还将向中国投资20亿美元。这一举动当时被解读为可口可乐向中国政府示好,以求并购汇源获批;事后又被认为是向中国政府表明态度,以直接投资来代替汇源并购。

  《财经》记者的调查显示,这种“默契论”并不符合事实。

  从去年9月初至今年3月18日,近200天的反垄断审查过程中,全球经济的确是天翻地覆,许多知名跨国企业的财务状况也严重恶化,有些甚至濒临破产边缘。相形之下,可口可乐虽属差强人意,2008年四季度的收入也同比下滑了4%。
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推倒重来

保护“民族品牌”的背后,是民营企业生存和退出的双重困境

  从汇源案裁决至今,朱新礼的手机一直关机。一位接近他的汇源高层告诉《财经》记者,朱在获知结果时很“愤怒”,但很快就调整过来了,并且迅速在内部做出了反应,当务之急,“就是如何重聚人心”。

  在并购审批的六个月中,汇源和可口可乐的交接工作已经开始,新的经营班子基本确定,原来的部分汇源高管选择了离开,达能派驻汇源经营层的多名管理人员也陆续撤出。双方甚至已经决定由汇源的生产线来生产可口可乐的“美汁源”产品,并打算在今年上半年联合推出新的副品牌。“原本一切都按并购方向开始准备,现在这个方向突然没了。”汇源内部人士表示。

一切都要从头再来。除了与可口可乐新组建的经营班子各回各位,朱新礼需要应对的情况很复杂。一方面,是暂停过去六个月进军上游的步伐;另一方面,则是重新面对下游市场的激烈竞争,“好好经营”。

  2008年9月,可口可乐并购汇源这一消息宣布后不久,朱新礼及其全资拥有的非上市公司——北京汇源集团食品饮料有限公司便开始积极向上游领域的转型。从9月中旬至今,先后宣布在湖北钟祥、河北隆化、宁夏平罗共投资12.2亿元兴建果蔬基地。上海证券食品行业分析师滕文飞在最新的分析报告中指出,商务部否决并购,意味着公司短期内财务压力陡然增大。
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□ 本刊驻华盛顿记者 李增新/文
  作为中国反垄断法实施后外国大型企业全面收购一家中国知名品牌的第一起案例,汇源案受到格外关注是很自然的事。但在与中国谈判加入WTO的美国前贸易代表查林巴尔舍夫斯基(Charlene Barshefsky)看来,中国更需要关注的,是它在此时此刻实际传递的信号及可能的后果。
  在全球经济萧条下,各国政府纷纷采取前所未有的手段拯救本国经济,其中包括阻止资金外流、解决对本国产业和工人的保护等问题。惊涛骇浪中,自由贸易是否走到了尽头?外界从汇源案中看到了什么?《财经》记者于3月26日对现在担任威凯平和而德律师事务所 (Wilmer Cutler Pickering Hale and Dorr LLP)高级合伙人的巴尔舍夫斯基进行了专访。

□ 本刊记者 秦旭东/文
  作为中国《反垄断法》实施以来首个未通过反垄断审查的案例,可口可乐并购汇源被否,遭遇各方争议。其中,因法律细则缺失而导致的一些程序缺憾,正在引发业界的反思。
   恰在商务部否决该并购案之前五天,2009年3月13日,商务部通过国务院法制办的“法规规章草案意见征集系统”,公开了五部《反垄断法》配套规章的草案,向社会广泛征求意见。这五部配套规章,全部与“经营者集中”的判定相关。对于未来类似可口可乐并购汇源等案例,这些规章将提供更为明细的裁判规则。
   由于实践和立法经验等局限,中国《反垄断法》虽已于2007年8月30日通过,但相关规定偏原则,缺乏操作性,而配套法规远未完善——迄今为止,主要的配套法规只有2008年8月3日公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。这一规定短短五条,仅对经营者集中申报标准做了规定,申报程序、审查程序和标准等问题均未明确。
   商务部此次征求意见的五项规章,正是要弥补缺口。这轮征求意见总计为期两周,于2009年3月25日结束。
   据《财经》记者了解,除了对大量技术性细节的关注,业界意见主要集中在两方面。一是希望增加简易申报程序或快速审查机制,提高审查效率,在程序进度方面则明确时限,在文件资料准备方面减轻企业负担;二是认为对于那些没有达到申报标准但可能涉嫌垄断的经营者集中行为,目前规定可能导致执法机关自由裁量权过大,大大增加不确定性。

《财经网》北京专稿/记者 董凌汐 秦旭东

  与汇源并购案被否决相类似,2003年,可口可乐并购澳大利亚果汁企业Berri的申请也遭到了当地反垄断审查机构的否决。《财经》记者从多个渠道确认,这一案例,对中国商务部裁决汇源并购案起到了一定的参考作用。但比较双方对“传导效应”原理的应用,可以看出执法尺度、经验、专业化水平等方面的差距。
  2003年,由可口可乐控股30%的澳大利亚公司Coca-Cola Amatil试图对本土果汁企业Berri公司提出全面收购。Berri是澳大利亚第一大果汁生产商,当时在果汁市场上大约占据了50%的份额。与汇源在中国果汁市场约10%的份额相比,Berri更具有市场支配地位。
  2003年11月25日,澳大利亚竞争与消费者保护委员会(Australian Competition and Consumer Commission,下称ACCC)发布公告,否决了可口可乐Amatil公司收购Berri公司的交易申请,理由是:碳酸饮料和果汁饮料为“互补”的关联产品,并购后,可口可乐将有动机和有能力利用自身的市场支配地位,增加Berri的果汁销售,并且通过其他非食品店渠道销售Berri果汁,具有排除或限制竞争的效果。ACCC认为收购将会减少消费者的选择和市场竞争。
  和汇源并购案类似,ACCC同样将此案界定为“横向收购”(Horizontal),“相关市场”确定为碳酸饮料市场和果汁饮料市场。
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