“跨境追赃是国际合作的一项重要内容，也是很棘手的问题。我们经常说，在国际上追赃很难，但我接触到的一些外国同行也抱怨说在中国追逃追赃时，涉及扣押、冻结财产更难。因为中国严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物，但外国向中国请求协助扣押、冻结相关人的财物时，通常中国司法机关对外国的案件并没有立案。” 北京师范大学国际刑法研究所所长黄风对《财经》记者称。

这个看似简单的问题，反过来又会影响中国在国际追赃的效果，因为在国际司法协助中双方讲究对等、互惠原则。

据《财经》记者获悉，这个“冲突”有望伴随《国际刑事司法协助法》的立法而得以解决。由司法部主导起草的《国际刑事司法协助法（征求意见稿）》，近日将提交立法机关，该法还有望列入近期的立法计划。

据悉，国际追逃追赃中可否适用“赃款分享”；国际条约规范在中国刑事司法领域是否优先适用；对于外国向中国提出的冻结和扣押财产的请求，中国的执法司法机关该如何处理；中央机关等职能划分等，都是该法拟定中会厘清、明晰的关键问题。

今年3月4日，在十二届全国人大三次会议首场新闻发布会上，发言人傅莹称，全国人大在考虑制定国际刑事司法协助法，“充分利用国际法律和国际机制，使腐败分子逃到天涯海角也要面对法律的惩治。”

其实，2008年司法部就已主持完成《刑事司法协助法（草案）》，但因立法机关任务繁重等因素延宕至今。而近年来中国掀起了声势浩大的国际追逃追赃行动（详情可参考《财经》2014年34期封面报道《全球追捕外逃官员》），更凸显此法缺位的尴尬，因此该法立法提速顺理成章。

追逃追赃的国内法依据

黄风分析，该法将会对国际刑事司法协助起到重大的影响，担负起协调国际条约义务和国内法律制度间关系的使命，一方面是规范中国国内的司法协助活动，解决法律缺位情况下有些执法司法部门随意性较大的问题等；另一方面将成为中国向外国提供司法协助的法律依据，“追逃追赃国际合作都是双向的，当外国向中国提出请求时，应遵循怎样的规则和程序，要有法律依据。”

截至2015年3月，中国已与他国缔结的刑事司法协助条约达52项，缔结引渡条约39项、移管被判刑人条约12项。

在扣押、冻结财物问题上，中国与外国缔结的很多双边刑事司法协助条约及2005年中国加入的《联合国反腐败公约》都规定，被请求国有义务协助请求国扣押、冻结财物，“但中国的司法执法机关严禁在立案前扣押、冻结财物，因无国内法可依，对外国请求不能采取行动，这实质上就无法履行国际义务，如果有了国内法作为法律依据并履行相关的国际义务，将会为双方追逃追赃的国际合作建立互惠基础。”黄风说。

在国际追逃中，量刑的问题也较受关注，如所请求司法协助涉及的犯罪嫌疑人按照中国法律最高可能被判处死刑时，在请求已废除死刑的国家进行协助时将会被拒绝。解决之道通常是在国际追逃时作出不判处死刑的承诺。虽然2000年底开始施行的《引渡法》规定，向外国请求引渡时，对于量刑的承诺由最高法院决定。但是对于遣返和劝返等方式追逃成功的嫌疑人，承诺不判死刑并没有国内法“落地”。

这些“冲突”和尴尬都亟须国内立法解决。早在2007年，立法机关一度把国际刑事司法协助立法提上议事日程。当年，中纪委正式委托司法部牵头起草和讨论相关的法律草案。2008年，司法部主持完成了《刑事司法协助法(草案)》的起草工作。

当时司法部网站还发布了这一消息，并称当前司法协助案件数量骤增，而且重大复杂、涉及面广的案件越来越多。相关部门分工不细、责权不明不利于国际司法合作的务实高效开展，该法将为中国与外国开展司法协助合作提供国内法律依据。

但随后该法的进展就未见公开的“踪迹”。而当前，中央对国际追逃追赃非常重视，且反腐之势高涨，去年和今年中央连续集中开展追逃追赃的“猎狐行动”“天网行动”，这又成为国内立法的一大契机。

据悉，这次提交立法机关的文本即是在此前基础上，进一步完善而成。

赃款分享的约定

在中国与加拿大的刑事司法合作中，所达成的返还财物和分享被没收资产协定值得期待。双方已就此问题达成一致，并草签了协定。

加拿大驻华大使赵朴于去年底接受《财经》记者采访时称，预期双边正式的签字仪式将在近期进行。这是中国就返还财物和分享被没收资产签订的第一个专门合作协定，“中国可将此作为模板总结到与其他国家的合作中。这对反腐、中国的国际合作将是一个重大信号。”

但实际上，赃款“分享”在中国并没有法律依据，目前还缺少对接的国内法律。对被没收财物的处置和分享也是资产追缴国际合作中较敏感的问题。

黄风曾任司法部司法协助外事司正司级巡视员，参与或主持过多个重大案件的国际司法合作事务，并参加过30余项中国与外国双边司法协助条约或引渡条约的谈判及有关文本的准备工作。

他称，此前，中国一度对外国提出的赃款“分享”做法有一定抵触情绪，“特别是涉及国有资产的案件，认为理应全部追回来，国有资产不能和外国分享。但现在赃款‘分享’是国际认可的惯例，也是各国经济利益权衡之下的协调。国际追赃涉及流入国的经济利益，没有互惠基础，不利于国际合作，应避免在资产返还这一最后环节上不欢而散。”

其实，在更早的1989年，中国批准加入的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，就明确提出缔约国依照另一缔约国的请求采取行动时，可对毒品犯罪所取得的收益，考虑“定期地或逐案地与其他缔约国分享”这类收益或财产。《联合国反腐败公约》也规定，在适当的情况下，缔约国可以特别考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。

据悉，此次国际刑事司法协助立法拟明确可以接受赃款“分享”的做法，且财产返还和分享将在该法中成为重要的一部分内容。

“不管是向外国追缴资产，还是外国从中国追缴资产，这是很重要的一个制度。实际上从现在的发展趋势看，中国不只是资产流出国，也是流入国。按照对等原则，外国从中国追赃，中国可据此以分享的方式向外国返还被没收的资产。”黄风说。

如何查封、扣押、冻结涉案财物，对没收的资产怎么处置等也都有望在立法上明确下来。据悉，此次立法还将侧重明确针对外国向中国请求查封、扣押、冻结在中国境内的资产时，有关执法司法机关处理的规则和程序。

今年3月，最高检印发的《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》再次重申，严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。

黄风认为，“这在司法实践中，对国际合作的影响很大，外国请求在中国扣押、冻结财产，通常中国司法机关对外国的案件并没有立案，如果根据外国的请求扣押、冻结，这是不是违反中国相关的法律？如果不执行，这反过来就会影响我们向国外提出的协助请求，对方认为不符合对等、互惠原则。”

他称，此次立法将为该问题提供法律依据解决有关部门无法可依的状况，并且对外国向中国请求扣押、冻结财物应当满足的情形、有关部门如何审查和执行都将作出明确的规定。

国际条约优先原则

此次立法还有望在国际刑事司法协助中确立国际条约规范优先适用原则。

据黄风称，当年起草《引渡法》时，这一原则就曾被写入草稿，但在审议时因争议较大而最终没有被吸纳。部分学者质疑的原因是，国际刑事公约和有关的条约规范，在中国法院的裁判文书中不能直接援引。“我个人认为，国际公约和有关的条约规范之所以难以直接适用，是规定的相对比较笼统，强制力不是那么强。但国内法在涉及到国际合作时比较简单，很多地方会有空缺。而相对国内法规，国际条约规范在数量上占有绝对优势，且构成合作的主要法律渊源，还是应该确立国际条约规范优先适用原则。从各国关于国际刑事司法协助的立法看，这一原则已普遍得到承认。”

据悉，在这次立法讨论中，对该原则的争议已没有此前激烈，不少学者希望确立这个原则。

另一个依然争议较大的问题是，“刑事司法协助”在概念上该做广义还是狭义理解？有人认为应该使用狭义的概念，即刑事司法协助不包括外国刑事判决的承认和执行，特别是移管被判刑人。但不少学者坚持认为应采用广义的概念。黄风认为，在一个国家立法中采用广义的刑事司法协助概念较为“经济和理想”。

另外，该法还将明确“双重犯罪”的标准，即外国向中国请求协助搜查、冻结、扣押财产等具有强制性的行为，也必须符合中国法律构成犯罪。如果不符合“双重犯罪”的标准，中国可以拒绝提供司法协助。

有关机关的职能划分

中国与外国之间的刑事司法协助，通过哪个机关进行联系，将决定有关机关在国际刑事司法协助中的职能定位。

据悉，在司法部目前拟定的版本中，倾向于由“中央机关”一个窗口对外，作为中国进行国际司法协助的渠道。而根据中国与外国已经缔结的双边刑事司法协助条约和一些国际公约，司法部一般被指定为刑事司法协助的“中央机关”（少部分将最高检察院同时列为中央机关），在国际合作中享有相当广泛的职权。因此，有评价认为该规定具有较重的“部门色彩”。

黄风认为，实际上中国经过20余年的司法实践，在对外开展刑事司法合作中已经形成了多渠道、讲效率的联系机制，国际刑事司法协助主要有四个途径。“中央机关”是主要的一个途径，并承担着比较重要的联系和协调职能，熟悉本国各主管机关的职能划分，能比较准确和及时地将外国的司法协助请求转送到有关机关。而没有缔结双边刑事司法协助条约的国家，则通过外交途径解决，这也是中国与外国开展引渡合作的基本做法。

而中央主管机关是各国最高主管机关对口联系的一种方式，这是第三种途径。“如请求国的最高检察院与中国的最高检察院联系，或者两国警察机构的最高首脑机关即请求国的内务部与中国的公安部进行联系。这种途径具有直接对口性的特点，双方承担相似刑事司法职能的机关可以不通过任何中介机关直接联系。”比如，2012年修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》仍然规定，最高检察院是“检察机关办理司法协助事务的最高主管机关，依照国际条约规定是检察院司法协助的中方中央机关”。

另外，根据中国在司法实践中形成的惯例，中国边境地区的刑事司法机关，可以直接同邻国就刑事司法协助相互接受和提出请求，“这种方式也得到一些国际法律文件的认可或支持”。

因此，黄风认为，在中国开展国际刑事司法合作中，此次立法应当把中国缔结和加入的国际条约已确定的联系途径确定为主导性联系渠道，同时还应当考虑到另外两种联系渠道，“有助于开展更广泛的国际刑事司法协助”。

本刊实习生张琛对本文亦有贡献