《财经》记者 李恩树

6月24日，《刑法》修正案（九）草案二审稿（下称“二审稿”）提请十二届全国人大常委会第十五次会议进行审议。相较于一审稿，二审稿变化不大，但涉及律师权益的两处条款的修改，却在法学界和实务界引起热烈讨论。

二审稿第35条、第36条分别对应现行《刑法》“妨害司法罪”中的第308条和第309条，两条文旨在规制不公开案件的泄密行为以及诉讼参与人的法庭言行。犯罪主体虽未特指律师，但律师界反应最强烈。不少律师认为该条款会更多限制法庭内外的律师言行。

虽然二审稿提交审议后并未公开全文，但关于第35条和第36条的内容在法学圈小范围内已流传开来。诸多刑辩律师通过自媒体著文呼吁，开始向全国人大写信建言献策。北京市尚权律师事务所、北京市京都律师事务所最近均组织了专门围绕二审稿第36条的研讨会，参会人员讨论热烈。

一些学者、律师认为，二审稿中第35条、第36条的改动，可能将律师的言行入罪，尤其是第36条若审议通过，可能成为惩治律师法庭言行的“口袋罪”，直接导致律师在法庭内畏首畏尾，不利于辩护权的行使，使控辩审三角关系更加失衡。

法庭受保护对象增加

现行《刑法》第309条对“扰乱法庭秩序罪”规定，聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

在北京大学法学院教授陈兴良看来，该条文旨在维护法庭秩序，自1997年《刑法》修订后沿用至今。不过实施近20年来，鲜有因此定罪的案例。

二审稿第36条在原来“聚众哄闹、冲击法庭”，“殴打司法工作人员”的基础上增加“殴打诉讼参与人的”，“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”，“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”。

近些年来，类似“医闹”、“庭闹”现象也时而有之。不论是当事人大闹法庭，还是律师退庭罢辩，或者法官刁难律师，甚至公诉人攻击法官等种种破坏法庭秩序的情况都曾出现，且形式多种多样，若按现行《刑法》“扰乱法庭秩序罪”已难以涵括。

北京市炜衡律师事务所律师李肖霖就曾遇到一起极端“庭闹”案例，由于对主审法官有意见，公诉人在庭审中竟然直接威胁审判人员：“如果你们不按我们的意思办，马上就查你们的渎职贪腐行为！”后该行为仅内部处理，不了了之。

按照二审稿，该罪的侵害对象增加了“诉讼参与人”，这就将原告、被告、被告人、被害人、辩护人、代理人、证人等一并囊括在内，不止限于过去的“司法工作人员”。

“这是草案修改的积极一面。相较于现行《刑法》，辩护人、被告人等诉讼参与人的人身安全等权利得到了保护。”北京市京都律师事务所律师王九川说，他在办案时发现，一些公诉人在法庭上威胁、恐吓被告人，公诉人在公诉意见中用侮辱性、诽谤性的语言大段评价被告人的道德品质，这些情况都没有办法规制。二审稿的这些改动可能对这些行为有所制约。

同样，律师在法庭上被公诉人羞辱、被法官无理攻击、被对方当事人当庭谩骂的情形也屡见不鲜。若依照现行《刑法》，律师显然不受保护。以此角度来看，二审稿如此修改对律师群体有利。

据中国社科院法学研究所研究员刘仁文透露，立法机关在内部讨论该法时，就考虑到刑辩律师在法庭上常受到威胁攻击的司法现实，尤其是被害人一方对被告人辩护律师的攻击，使得法庭压力很大。此次修法将“诉讼参与人”概念引入，便是要扩大该罪侵害对象的范围，律师不再是不受保护的诉讼参与人。

而且，与去年10月27日提交审议的一审稿相比，二审稿在第36条“侮辱、诽谤……”情形的表述中增加了“严重扰乱法庭秩序的”，在“有其他扰乱法庭秩序行的……”情形的表述中增加了“情节严重的”，这两个变化在专家看来，是将两种犯罪情形的条件作出了进一步限定，防止罪刑打击扩大化。

“威胁”行为概念未明

尽管如此，陈兴良担心，由于该变化赋予法官的自由裁量空间很大，可能会被“滥用”，甚至一些检、法机关以此对付律师。

关于二审稿第36条带来的影响，北京市尚权律师事务所组织了一个网络投票调查，自6月28日22时49分开始，截止30日14时左右，投票数以“司法强权打压律师，不利于法庭兼听则明”居多。

“这一修改看上去并无针对性，是对所有的诉讼参与人，但在辩审关系依然紧张的大背景下，这一条文还是主要针对律师‘庭闹’行为，要对这种行为加以规范，甚至作为犯罪处理。”陈兴良说。

一些律师指出，这一条文的修改可能是针对“死磕”律师而来。

在2012年著名的“小河案”庭审中，辩护律师指责上级指派的公诉人身份不合法，要求回避，双方一直僵持到当天庭审结束。第二天，审判长驳回前一天的回避申请，让公诉人宣读起诉书。律师们在庭上纷纷抗议，最终审判长命令法警将3名律师驱逐出法庭，并对多名律师进行训诫。

律师们这种在法庭上纷纷抗议的行为，是否算作扰乱法庭秩序尚无定论，假如第36条正式通过，就可能涉罪。

“死磕”律师这一称谓因“小河案”而传播，曾参与该案辩护的北京市首信律师事务所律师杨学林在一审稿审议后，把对关于“扰乱法庭秩序罪”修改的建议发给全国人大。对于二审稿第36条的内容，他称，“我代表死磕派律师明确表态，我们宁愿挨打，也不愿意受罚。”

二审稿第36条中增加的第三种情形，即“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的”，也是一个讨论的焦点。

陈兴良认为，“侮辱”“诽谤”两种行为在《刑法》中规定比较明确，也分别有侮辱罪和诽谤罪相对应，司法实践中对于两种行为的把握和判断比较成熟，所以分歧应该不会很大。

但王九川认为，这又开了一个言论入罪的先例，《刑法》规定侮辱罪、诽谤罪以自诉为原则，二审稿第36条则将其放到公诉的层面，或导致公权力介入言论自由。

陈兴良判断，该条文的关键还在于“威胁”行为的界定上。对于“威胁”行为，《刑法》中一般将其与“暴力”相提并论。在《刑法》的有关表述中，除了伤害、杀害的威胁，还包括损害财产、侮辱人格、损害名誉等威胁，一般是指损害他人人身权利或者财产权利而带来的威胁。但在二审稿第36条中，“威胁”是离开“暴力”单列出来的，这种情况下，“威胁”有扩大化解释的可能。“提出某种要求来挟制对方，要求对方答应，这是‘威胁’的一般含义。比如在庭审中，律师以法庭不采纳其辩护意见罢辩或者提出类似的要求，是不是可以定义为‘威胁’？”陈兴良说。

正是在概念、范围并不明确的情况下，如果条文通过，“威胁”这一行为可能会威胁到任何一名出庭律师。

陈兴良建议把第36条中的第三条情形去掉，在第二项“殴打司法工作人员或者诉讼参与人的”中增加“恐吓”行为，因为“恐吓”是特定行为，意指暴力威胁，这样就有了明确限制，可以防止解释扩大化。

危险的“口袋罪”

不少接受《财经》记者采访的学者、律师认为，二审稿第36条第四项最值得关注。第四项对犯罪情形的描述为“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”。这一界定不清的规定有可能使“扰乱法庭秩序罪”变为“口袋罪”。

《刑法》中最典型的“口袋罪”非法经营罪，其第四项规定犯罪情形之一即为“严重扰乱市场经济的行为”。任何一位法官都可能根据自身的理解把任何扰乱市场经济的行为按“严重”考量套入“非法经营罪”，使得该罪名在一定程度上被滥用。

“扰乱法庭秩序罪”同样面临此种可能性。陈兴良发现，二审稿第36条第四项规定，对行为本身没有限制，只在程度上有所限制，要求必须是“情节严重的”。至于扰乱法庭秩序的行为，范围非常宽泛，比如说话、交头接耳、鼓掌、拍照、录音等等情况，都是扰乱法庭秩序的行为。

“这个‘口袋’太大。”陈兴良说，其他“口袋罪”中，法官在对兜底条款作解释时，相对中立，但在“扰乱法庭秩序罪”中，法院和检察院本身就是当事人，更可能对律师作出不利的解释。

今后若为该兜底条款制定司法解释，最高法院、最高检察院也有可能行使自身权力，为了制约律师，一方面使一些比较轻微的违反法庭秩序的行为入罪，另一方面对律师正当行使辩护权的行为也可能入罪。

“兜底条款的存在，等同于全国人大把立法权授予最高法院和最高检察院，这相当于立法权的放弃。律师的法庭行为不由法律规定，而被诉讼的另一方参与人制定，这不能建立一种公正合理的刑事诉讼程序。”陈兴良说。

在刑事案件庭审时，法庭上的控辩审三方关系尤其应该互相制约，控辩双方互相质证，法院不偏不倚居中裁判。北京德恒律师事务所律师王兆峰认为，在司法实践中，无论是控辩关系，还是控审关系，抑或辩审关系，天平不能向控、审等公权力倾斜。律师在法庭上畏手畏脚、谨言慎行，还将加剧辩方和控方、审方之间的差距。

《财经》记者采访的多数学者、律师建议删掉该条第三、四项。

中国社科院法学所研究员王敏远则认为，第三、四项保留也可，但要在最后增加但书，即“但律师参与法庭辩论除外”的豁免权，“不论是刑事辩护、民事代理、或者行政诉讼，法庭辩论时，律师在法庭上的言行应是免于刑事处罚和民事责任的，应与联合国关于保障律师权利的公约一致。”