□ 邓峰/文
国有企业是否从管子治齐开始存在是有疑问的，但是自汉武盐铁专营之后，2000年的中国历史上都存在着这一制度。官商合一在现代是一个理论上富有争议的问题，不过基于这样的历史传统，再加上继受苏联自列宁伊始的社会主义传统影响，国企存在的正当性，在中国法理上并无疑问。
然而，经过20多年的国有企业公司化，将国有企业从主体制度（法律表现是1988年《全民所有制工业企业法》）转变成了财产（客体）制度（法律表现是2008年《企业国有资产法》），国进民退、圈地捞钱、垄断利润、排挤对手、贫富不均所引发的社会反感乃至于反对，已经成为常见舆论，更不用说因为效率低下引发的新一轮混改。
这样的异化，可以从多种角度来解释。单就法律层面而言，国有资产管理制度的实施过程中，国有企业的公共属性被忽略了，是法律上的直接原因。检讨这种公共属性的丢失，扬弃存在冲突的错误目标，是下一步改革的关键起点。
国资流失的制度变异
设立国有企业的目标显然是为了公共利益，为社会提供基础设施、公共产品等。
尽管这些目标是否一定要采用国家专营的、垄断的方式去完成，在理论上可以争论。甚至，这种争论在中国2000年前就有完整、充分的讨论文本——《盐铁论》，更不用说现代的经济理论。
治国本就不易，凡有组织必有代理成本，姑且先忽略理论上的反对，诸如公共选择理论（私人利益）、寻租理论、政府失败、信息传递成本和扭曲等，这些反对都是从实然角度出发。从应然的角度，国企存在的正当性是公共的，法律表现是《企业国有资产法》的第一条和第七条。国有企业公司化改革的目标是激活企业活力，用市场之手引导其竞争，但为什么国有资产管理制度最终却备受束缚和矛盾重重，新的制度变成更多枷锁？除了资本投入之外，效率持续低下，借助其国有身份，不断主张政策保护、特殊地位，乃至破坏了其在社会公众心目中的正当性。
从行政管理的角度而言，这一制度变异的最重要原因在于国有资产管理部门受制于“私”的解读，曲解了国有资产管理，将“国有资产流失”当成除了公共目标之外的独立原则，最终将公共利益和国家利益对立起来。这种转变甚至可以具体到2003年的宇通客车案。在该案之前，国有资产流失更多是《企业国有资产法》第十条的“国有资产受法律保护，任何单位和个人不得侵害”的狭义概念，仅仅是和侵占、化公为私具体到个人等相同的含义。受到民粹主义的捕获，国有资产流失的命题扩大到了所有的市场交换，之后，则成了国有资产管理的“帝王”原则，举凡对外投资、股权转让、资产处置、合同签订都可以因为价格是否符合现值之下的等价交换，而被扣上“国有资产流失”的帽子。为了防止这种容易产生的指责，国有资产管理部门创造了层层新规，“管人、管事、管资产”，再次捆死了国有企业。
是的，公有财产不应当被个人侵占、中饱私囊，这其实适用于所有组织。这个问题并不难解决，按照成熟的《公司法》等法律运作就可以了。最简单的对比就是，只需要遵守《公司法》私人企业的资产流失，还是除了需要遵守《公司法》还需要遵守国有资产管理制度的公共企业的资产流失？不难看出，加上一层管制，得到的效果并不能自圆其说。
可是，加上的这一层管制，完全是缘木求鱼的做法。市场行为必然产生交换、合作、转让，那么如何衡量流失呢？国资部门的方法不过是程序控制加上现值评估。
首先，现值如何评估呢？客观价值的判断无非是，要么存在着市场价，但是企业的核心竞争力恰恰意味着和市场价不同，公共部门的许多资源本身无法定价；要么用一个方法去估值，而这个价值就意味着取决于采用何种方法。只要交换价值合理就是正当的，这样的规则，甚至给了有私心的人对方法上下其手的可能。其次，企业的核心价值不是现有资产的价值，在大学教科书中就有这样的知识，是持续经营的价值（going-concern value）。如果不能考虑未来价值——而这才是企业资产的特性，只考虑现有资产交换中的等价，纯粹是一种卖现货的买椟还珠。一个互联网企业的估值，不是现有多少资产甚至盈利与否，而是其未来的价值。一个制造大飞机的企业价值，不是其投入的价值，而是其市场的价值。第三，混合所有、公司融合更多是采用合作方式，国有资产管理部门创造的规则的直接漏洞是，当一个现有企业增资的时候，如何判断新加入的股东应当以多少对价取得“公平合理”的股权？
简单地将国有资产的转让对价界定为“多大程度上偏离了市场现值/公平现值”，简单地将国有资产流失界定为“谁在这笔一次性交易中占了便宜”，是明显错误的。价值管理首先取决于如何理解价值，而以股权为载体的企业价值，至少存在着三个层面，值多少（What is it worth），比如入股或退股；能带来多少（What can it bring），比如在市场中出售；能拿出来多少（What can it take out），持有所获得的分红。而国有资产管理部门对国有资产流失的法律理解和控制机制，仅仅是现有资产的现值，连第一个层次都谈不上。说到底，就是一种卖白菜、卖现货的方法对待持续经营而其价值在未来的企业资产。这样的企业理解，即使是按照其自己宣称的目标，作为一个企业资产的管理、运营、监管者，也是不及格的。
在这种不合格的对待企业资产和股权的态度下，国有资产管理部门居然形成了一整套的监管制度，压倒了公共目标，不仅造成了国有企业自主权的丧失，更为重要的是，改变了国有资产的性质——整套国有资产管理制度，变成了在涉及到国有产权转让的时候，更多考虑的是在现有价值的交换中不吃亏。国有资产的保值增值的“值”，变成了狭义的“国库”的钱，但是上缴收益之低又与国库的公共属性脱节。
国有公产和皇室财产
从周朝开始，中国就有了府产和宫产的划分，即朝廷的财产和皇室的财产，并一直延续下来。历朝历代，官职或有损益、更名，但这样财产划分的“软宪法”始终存在。不用追那么远，以汉为例，朝廷的财产由大司农管理，皇室的财产由少府管理，前者的来源包括田赋、盐铁、力役等等，后者来自于皇帝私人所有的山林海泽（采邑）。前者，用今天的话可以称之为国有公产，后者则属于国有私产，两者之间服从于不同的目标和规则。当然，有规则就有背离，2000年间有守法、有违法，甚至有时候用这样的标准去评判皇帝的好坏。
公产来自于民，用之于民，服从于公共目标。政府养军队、治黄河、修城墙、举实业、辟学堂、赈灾免税济民，何谈等价与否？荀子曰，“故田野县鄙者，财之本也；垣仓廪者，财之末也。百姓时和，事业得叙者，货之源也；等赋府库者，货之流也。”公产的目标是使社会中的百姓受益。今天我们的政府公共财政支出，也是如此。为了吸引外资在税收上减税免税，为了发展西部进行转移支付，为了扩大内需家电下乡补贴厂家，为了科技创新，为留学回国人员提供种子基金等等，采用的方式更多更细，所有这些都是以效率、分配的社会目标和公共利益标准衡量。这是公产的“公”的原则。
只有皇室财产，作为宫产，当其进入市场交换之时，才需要遵循等价交换的“私”的原则。
周代就确立的这样的治理原则，其他国家直到几百年前才跟进。国企的公司制被称之为现代企业，事实上来源于英国。16世纪的英国公司，实际上是皇室企业（crown corporation），即基于国王的特许而取得的地位，这样的名称今天在一些英联邦国家还在使用。当然，那时候成立公司，成为市场上具有垄断地位的主体，虽然是国王颁发特许的权力，但是国王的身份是“最高慈父”（parens patriae），这也意味着这些公司带有公益的特性。即便如此，1602年从科克（Coke）法官开始，英国议会就持续不断地和王权斗争，在法律上将颁发垄断特权执照的权力转移到国会，直至光荣革命之后完全确定下来，颁发特许的权力完全归属于国会。这样的权力最终从特许转变成为核准，从少数人取得垄断的权力，成为人人依法就可以取得的权利。这就是一个皇室财产不断转变成为国有公产的过程。在当前英国，皇室财产范围只局限于英国女王伊丽莎白二世的诸如温莎城堡之类很小的范围。
了解这样的传统，就能更好地理解古典文本中璀璨的文字，“货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。”财产的运用，不在于谁所有，而在于不浪费。君子的要求尚且如此，何况政府与国家？孟子更进一步，希望连皇室财产也变成公共的，“王如好货，与百姓同之，与王何有？”这就更不用说我们的共和国了。用简单的政府岁入来衡量国有企业非常狭隘，这完全漠视了国有企业本身效率多元化的特性。尤其是现代政府设立国有企业，其设立国有企业的最初动机，恰恰更多地是出于对资本的扬弃，而不是相反。
如果政府仅仅是获得货币性收益，而不是考虑社会效率和公共利益，则无需通过持有产权或者资产的方式来进行经营，通过税收、征费甚至没收财产就可以实现这一目标。而通过经营性资产来获得“保值增值”，在繁杂的层级组织下，国有企业的内部人控制、监督和激励的困境，在组织扩大之后的对物质性资产的依赖和对人力资本的轻视，成本过于昂贵。政府持有国有资产的目的，和政府管理社会、进行规制、经济管理的目的根本上一致，都要以社会效率和社会正义为目标，而不是政府的岁入最大化。
现在，国有资产管理部门所创造的这些监管规则，以不丧失国有资产的现值为根本目标本身仍然是一个削足适履、缘木求鱼的规制，导致最终的目标落空。这样的具体管理制度，与我国的国体、政体毫无兼容之处。
国企应当回归公共属性
如果在下一步的改革之中，不能正确对待国企的公共属性，回归社会本位，抛弃民粹主义的表面上 “聚财”、实质上“散民”的监管制度，混改的社会代价将是巨大的。尽管按照新的改革方案要成立国有资本运营公司，借鉴新加坡淡马锡模式，主导管理权力从行政机关改变成为超级母公司，但没有观念和制度的变化，改革就会迟滞不前，或者适得其反。试想，仍然是政府岁入为目标的话，这个超级母公司完全可以在低效率的国有企业管理下，年底在资本市场上抛售股票完成“保值增值”的“私”目标，这样的危险不是没有可能。
回到社会和公共目标才是国有企业的应然本质。是的，在市场中运动的公共财产，按照公共商事的法律制度，也需要遵循“物有所值”（value for money）。
如何理解这样的物有所值，其实和国有公产的运营本质上并无区别，种子基金、火炬计划、平准、减税、补贴、转移支付等等这些政府活动，都需要评价其社会效率，都需要看是否符合“最大多数人的长期利益”，都需要判断是否达到了预期社会效果，都需要进行相应的成本收益分析。
没有一个国家的公共产品是单目标纯利润的。比如著名政治学家詹姆斯·威尔逊举了美国高速公路多元目标的例子，包括保存历史景点、减低损耗、鼓励使用安全带、控制户外广告、雇用印第安人。没有一个现代国家的公共企业改革，是以政府收入是否减少来衡量改革的成功与否，“政治家和政府官员们反复阐述的与自愿机构签订合同的理由，包括成本—效益，促进选择、多样性、富于弹性和革新，专业化发展和追求‘共同体’（community）和‘社会凝聚力’（social cohesion）”；也没有一个学者是用这一标准来判断“国有资产流失”与否的，而都是用多元的指标来衡量，包括消费者、生产者获得的收益，以及生产率的提高等。
这个物有所值，国有资产所对应的等式的另一方，就是社会的多元需求和国有企业的组织生产效率。中共十八大提出的混合所有制改革，恰恰是为了这样的公共目标，否则就不用诸如采用公私合营、混合所有等机制了。国有股权比例降低，其对价应当是企业效率的提高；开放原本属于公有垄断的市场，其对价应当是社会效率的提高和多元治理目标的实现。
社会和国家的公共目标，应当是国有资产流失的“私”的目的的统帅和标准，而不能将国有资产的流失当成一个独立的原则和目标。现有的国有资产管理制度，其法律文本解读的错误，就在于错误地将第八条的“保值增值”和第七条的公共目标，形成了并列甚至上下关系。这个制度的本意，应当是一个递进关系：公共财产没有实现所要实现的公共目标，才是国有资产的流失。
作者为北京大学法学院教授、北京大学法律经济学中心联席主任
