□ 冯兴元/文
著名经济学家熊彼特说得好：企业家必须位于社会和经济金字塔的顶端。在当下，可能没有人会否认，只要是一个正常的社会，企业家必然位于社会和经济金字塔的顶端。问题是，我们也往往看到许多涉及企业家群体的负面报道：随着我国反腐运动的不断推进，大量贪官的落马，也牵扯出大量参与权钱交易的商人。有人统计了2000年－2014年795个副厅级以上贪官案例，发现大约95％的贪腐官员涉及接受商人贿赂。
最近笔者读到《精英的沉浮——中国企业家犯罪报告》新书稿，其中记载了28位中国企业家精英商海沉浮、犯罪翻船的故事。不过，这种案例集容易使人对中国企业家群体留下一种负面的印象。我们在看到犯罪企业家本身可能存在的问题时，也要让政府和社会各界了解，众多企业家犯罪的成因很可能与政府法规政策这种“天条”有罪有关，甚至与不当司法或者贪赃枉法有关。在28位企业家犯罪故事中，其实部分企业家是否真的就犯了相应的罪行，也还是有争议的。比如顾雏军案就是如此。
我们需要以平衡的心态观察中国企业家，既要避免只看到企业家的正面形象，也要防止只注意其负面因素。我们需要对照政府、企业家阶层和其他社会各界的“人的形象”和行为来评判企业家的“人的形象”和行为，从而既避免盲目高视企业家，又防范片面贬抑企业家。对于企业家的犯罪，既要看到“天条”和代表“天条者”的可能不足，也要看到企业家个人行为的可能不足。
改革开放之前挣钱几乎就是罪
中国的商业传统源远流长。但是新中国成立之后，经过公私合营和国有化，我国的商人阶层几乎绝灭。“文革”结束时，个体私营经济已丧失了合法地位，个体私营经济形式几乎消失殆尽。据统计，到1978年，当时全国个体劳动者只有14万人，全国的私营企业数字为零。
在计划经济时代，流行的观念是，差不多挣钱就是犯罪。个体经济活动被罪恶化。个体经济很容易被视作“资本主义的尾巴”而被割掉，或者定性为“投机倒把罪”。
《精英的沉浮》一书中的28位企业家之一、“傻子瓜子”品牌创始人年广久最初就是非法生存。年广久曾经三次因为经济问题被抓，其实都是因为“投机倒把”。他最后一次即1989年以经济问题被抓，按流氓罪被羁押，实际上仍然是因为“投机倒把”，最终因为邓小平1992年在讲话中提到其大名、再加上其经济犯罪本来就不成立而被提前释放。
很多企业家为了获得所需要的资本而获罪，尤其是当法规政策这种“天条”有罪的时候。在《精英的沉浮》一书中，除了“中国第一商贩”年广久之外，还有集中国“首富”与“首骗”名号于一身的牟其中都因“投机倒把”而获罪。石油大王龚家龙1988年之前就是一个年轻有为的国企经理，在双轨制经济与计划管制的时代，他以“物物交换”相对原始的方式成功解决了换购汽车、倒卖湖南香烟以及经销紧俏商品冰箱、洗衣机等，赚取暴利，被视为“湖北最大的投机倒把商人”，也就是大腕倒爷，却也因此遭遇“投机倒把罪”审查整整一年，最终离开国企。
“天条”有罪是首要问题
中国改革开放的一大成果之一，就是企业家群体的重新崛起。但是，即便在改革开放以来，中国企业家群体的发展壮大也经历了曲折的过程。各种与工商业有关的活动被罪行化，到处是雷区。改革开放的过程也体现为缓慢的去罪化或者轻罪化过程。这个过程目前仍在继续，但很缓慢。
把“投机倒把”定罪的“天条”是反自然法的，是不符合自然正义的，因而“天条”是有罪的。1993年宪法修正案第七条规定“国家实行社会主义市场经济”，使得以前被视为投机倒把的行为变为正常的社会主义市场经济行为。1997年刑法修订时废除了“投机倒把罪”罪名。
但是，我国政府的法律体系总体上相当混乱，国务院1987年制定的《投机倒把行政处罚暂行条例》作为下位法，直到2008年1月才由国务院废除。根据经济学家罗斯巴德的观点，取得他人所有权的正当手段有两个：一为交换，二为赠予。两者均符合自然法。由此看来，所谓“投机倒把”是符合自然法的。它属于你情我愿的交换，是取得他人所有权的正当手段。另外一个正当手段是赠予。“投机倒把”者实际上只是套利者，所有交换者都是套利者。他们都涉及“逢低吸进，逢高抛出”的操作，属于非常正常的商业活动，属于“套利企业家”的行为。
有罪“天条”的另一个重灾区是金融领域。我国企业融资难问题非常严重，一直没有得到有效解决。政府长期以来推行严格的金融抑制政策，整个金融体系以国有金融机构为主导，优先为国有金融机构提供服务。整个政府部门保护国有垄断，歧视和抑制民营金融机构，打压企业自组织融资。
根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心编制的《2014中国企业家犯罪报告》，所选取的全国677名民营企业家犯罪共涉及51个具体罪名，其中与融资有关的罪名有13个，包括：虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，非法吸收公众存款罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，集资诈骗罪，信用卡诈骗罪、金融凭证诈骗罪，合同诈骗罪，非法经营罪，组织、领导传销活动罪，挪用资金罪，以及诈骗罪。我们虽然不清楚上述677名企业家犯罪的实质问题以及错判乱判情况，但是从本书28位企业家的情况看，错判乱判较为严重，似乎缺乏纠错机制，明摆着错误的判决也没有办法纠正。
从全国层面看，很多与融资有关的罪名均体现“天条”有罪。比如现在根据国际惯例，注册资本变成认缴制，这样一来，“虚报注册资本罪”就成徒有空名。但是曾经有多少企业家因为“虚报注册资本罪”而获罪。而且中国大多数民营企业家最初由于注册公司门槛高，均存在“虚报注册资本”的问题。有了高注册门槛，就有了“虚报注册资本”的问题，也有了与之类似的“虚假出资、抽逃出资”的问题，进而有了“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”。取消了注册门槛，这类罪名也就失去了存在的依据。与其说企业家犯了罪，毋宁说在根本上是“天条”有罪。这是因为这类罪名能够把多数民营企业家作为罪犯一网打尽，收归囊中，这些罪被法律界称为“口袋罪”。
所谓“非法集资罪”也是“口袋罪”。比如“非法集资罪”中的“集资诈骗罪”可判处死刑,而“非法吸收公众存款罪”可判十年以下有期徒刑。很多企业家由于无法从正规金融机构获得贷款，也无法通过上市或者发债获得资金，采取民间集资的形式。民间集资基于明晰的产权和契约自由，企业家由此获得融资，乃是企业家的基本权利。但是政府对之设置严格的限制，使之非法化，并施以重刑。《精英的沉浮》一书中，著名企业家孙大午的“非法吸收公众存款罪”案值得特别关注。孙大午完全本着以诚立本和契约自由的态度从邻居亲友和雇员中获得资金、支付利息，没有非法占用，没有借新还旧，没有破坏金融秩序，反而弥补了现有金融秩序的不足，各笔借款完全符合正常的合同法要求。但是由于“天条”有罪，于2003年以“非法吸收公众存款”罪而被判有期徒刑三年，缓刑四年。
总的看来，我国立法和司法对企业家的去罪化和轻罪化虽然在进行，但是在过去很长时间内进展缓慢。2007年，全国人大通过修改刑法，将死刑案件的核准权收归最高人民法院统一行使。2011年出台的刑法修正案（八）取消13个经济性非暴力犯罪的死刑。2014年4月，全国人大常委会作出立法解释，明确了《刑法》中虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的适用范围。从此之后，“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”这两个针对市场主体设立行为的刑法罪名，只适用于依法实行注册资本“实缴登记制”的传统公司；而不再适用于“认缴登记制”的新型公司。2015年8月，刑法修正案(九)取消了集资诈骗罪等9个死刑罪名。即便如此，对集资诈骗罪的判刑仍然是重刑。其实集资诈骗罪的判罪应该进一步轻罪化。其犯罪性质也仅仅类似于偷盗。
去道德化不独发生在企业家群体
中国改革开放始于法制长期遭到破坏、道德长期陷于沦丧之后。当时的正式体制从威权主义走向新威权主义。正统意识形态出现所谓“半祛魅化”，传统价值观也没有回归，西方价值观开始涌入而且不时受到压制。基本上出现了某种主体价值观真空。功利主义占据主导地位，“一切向钱看”成为时尚。其后的市场化过程伴随着两种总体趋势：一为法制化在推进，二为去道德化在继续。虽然法制化在进行之中，但是其相距法治的要求相差甚远。毕竟很多人治的因素也可以通过法制来固化。至于去道德化，则无论是在政府部门，还是在金融部门、企业部门，甚至在很多家庭中均在发生。
不过，部分民营企业家也可能在不存在“天条”有罪情形下犯法。他们在这方面则需要加强遵纪守法和道德自律。
尽管很多人仍然诚信，更多人向往一个诚信的世界，但是不难发现当代中国存在某种程度的诚信危机。诚信的重要性如何强调都不为过。著名的美国自然法家斯布纳（Spooner）认为，人类和平相处的唯一必不可少的条件就是遵循一种唯一的普遍义务，即每个人对他人以诚相待。但是我们会发现，诚信问题目前是比较普遍的现象，发生在政府部门和各个社会环节。在这方面，我们要对企业家们提出要求，但不能单独苛求他们。
依附公权背后的权大于贵
在我国，权力强于资本，这是一个基本判断。公权强势的结果就是一些民营企业不得不选择依附公权。因此权力的节制成为当务之急。
在转型期，中国企业家往往需要突破法规政策和制度上的障碍，去谋取实现自身所面对的机会。即便这些法规政策和制度对企业家有利，具体负责的政府官员也可能“拿你一把”，借助行政审批关口不放行。一些企业家会在这种约束条件下做出妥协，委曲求全。也有一些干脆冒天下之大不韪，专门借助不正当手段，通过权力“寻租”实现自己的好处——这里的“租”，是指只在政府管制的市场里存在的、而在竞争性市场里不会存在的好处。无论如何，一些企业家依附于公权，恰恰是因为公权过强。否则这些企业家为什么要以其尊严为代价，而对权力低声下气、趋炎附势？
地方政府和一些民企纷然依附国企，恰恰与国企的“市场权力”有关。其根源是公权没有得到节制，资本没有得到解放。民企为了求生存，从不得不放弃其独立地位，转向依附公权力和国有企业。很多行政垄断企业的利润，其一大块是通过与民营企业“合作”而从民营企业所创造利润中分得的。这方面在石油行业非常明显。只要有行政垄断权力，国企就可以坐享其成。
企业家没有“原罪”
很多企业家错误地把社会上对企业家群体的扭曲性批评内在化，认为自己犯有“原罪”。其实企业家没有“原罪”。不能因为政府所设定的企业改制程序缺乏正当性，而全面归罪民营企业家。如果企业改制程序有问题，首先是政府官员需要受到惩治。只要没有明显的权钱交易和由此造成的国有或集体资产严重流失，就不能随意指责“原罪”或进而推翻原来的改制。企业家本身在民营化过程中是否有问题，要看其中是否存在行贿受贿的权钱交易事实证据。学术界还有人把“原罪说”扩大化。据说2002年郎咸平等人在讨论企业家“原罪”问题时把“原罪”定义为一些企业家用不正当手段行贿牟取暴利。这样就更不正确地放大了“原罪”的范围。按照企业家冯仑的话，那是把“现罪”也加在了“原罪”头上。
企业家的最大贡献是推进经济学家熊彼特所言的“新组合”、“经济发展”或者“创新”。这种贡献使得我们受益无穷。在竞争性市场，按照经济学家米塞斯的观点，自愿交换必然对双方均有利。卖出者认为其收入的货款比其保留的货物更值；买入者认为其收入的货物比其支付的货款更值。而且，企业家的商业贡献要远远大于其获利。他们挣的钱越多，对消费者的服务就越好，对社会的贡献就越大。微软、苹果和阿里巴巴的成功，都是例证。但是，很多人不会因为其商业贡献而感谢他们，而是在不对称的程度上赞赏比尔·盖茨基金会的善举。而相比之下，微软公司在商业上为全人类所作的贡献要远远超过后者。
对企业家的侵权问题
需要特别关注
改革开放以来，我国政府对企业家的合法权益保护虽然有了长足的改善，但是仍然存在很大的问题。许多明显错误的企业家犯罪判案没有得到纠正。侵害企业家合法权益的事件也仍然在每天发生。
薄熙来掌政重庆期间，许多民营企业家被黑打，其财产被充公，个人则身陷囹圄。迄今为止，这些企业家仍然没有得到平反，其财产也不知去向。新的侵权案也在不断发生。
最近河北大午集团300亩梨园被哄抢案只是沧海之一粟。2015年8月，河北大午集团大午农产品公司300亩梨园遭到高阳县斗洼村几百村民哄抢，砖墙被推倒，职工被打，十几万斤梨被哄抢。哄抢发生时，公司数次报警。警察和梨园职工有十多人在场，但面对数百名村民、其中多为妇女和老人，未能进行有效制止。虽然政府后来出面处理，但是问题仍然没有解决。而且大午集团的背后是著名企业家孙大午。换成其他普通企业，梨园侵权案很可能会无人问津。
目前反腐运动牵出很多向腐败官员输送利益的企业家。这些企业家虽然犯了罪，但是其那部分合法的财产仍然需要保全。很多涉嫌犯罪的企业家被捕入狱之后，其财产没有根据法定程序而被处置。比如著名企业家吴英和曾成杰均因“非法集资”罪被捕和判罪，均遭遇这一问题。曾成杰不存在资不抵债的情况，但是被判处死刑，并秘密执行。
要以平衡的心态看待企业家
我们需要通过换位思考更加全面、平衡地评价和看待中国企业家。
第一，要正确理解和肯定企业家的地位和作用。我们每个人的处境的增进，其实更需要仰仗企业家的贡献。
第二，政府要为企业发展提供授能环境，鼓励更多的人成为企业家。要继续提升企业家法律地位，打破行政垄断，对民营企业全面开放工商行业和金融行业，包括所谓的“自然垄断”行业。
第三，政府应该对企业家的工商业活动进一步去罪化和轻罪化。比如应该取消“非法经营罪”这一“口袋罪”，至少要控制和缩减其适用范围。又如继续对“非法集资罪”轻罪化，所谓“集资诈骗”本质上同于“偷窃”行为，量刑上可以比较后一种行为。
第四，企业家自己还要增强自己的法律意识，更好地保护自己的合法权益。尽量做到国务院总理李克强所强调的“法无禁止即可为，法无授权不可为”。
第五，企业家仍然要看到在许多方面还存在“天条”有罪的问题，在这方面可与思想界和法律界更多地联合，共同推动我国的国家治理能力和治理体系的现代化，促进法治和善治。
第六，由于很多犯罪企业家（如吴英和曾成杰）的财产未因法定程序处置，企业家的合法权益往往没有得到保护，企业家阶层有必要设立某种涉案企业家自救基金，在企业家被捕后第一时间派出企业家资产和权益保全小组，协助政府依法处置和保全涉案企业家的合法权益。
作者为中国社科院农村所研究员
