□李曙光/文

现代破产法的渊源可以追溯到13世纪的地中海沿岸，当时地中海沿岸商业比较发达，产生了大量的商业借贷关系和债权债务关系。调整债权债务关系的破产制度应运而生。

最早的破产制度源于罗马法中的债务执行制度。随后，在意大利，1244年的《威尼斯条例》、1341年的《米兰条例》和1415年的《佛罗伦萨条例》，都比较详细地规定了对商人破产问题的处理。1542年，英国亨利八世颁布了英国最早的破产法，凡不能清偿债务而有欺诈行为者，无论是否商人皆适用该法。可以说，只要有市场交易，只要有商业贸易，只要有市场经济，就必然会产生债权债务关系、必然会产生债权人债务人，也必然会产生破产法。

破产法作为市场经济“宪法”的意义，体现在三个层面上：一是破产法所涉及的宪法层级问题；二是破产法是转型经济国家改革的“宪法”，是经济改革的母法。一个国家的企业破产法制度完善与否，已成为衡量该国市场经济成熟程度的重要标志；三是在全球竞争激烈，经济一体化，世界日益变成“地球村”的趋势下，各国的破产法正在加速其由磨合到大一统的过程，破产法有可能最早成为全球普遍适用的基本法。

立法的宪法层级

破产法恰恰在约束制衡各地方权力机构对经济与商业交易的干预，扮演市场经济与社会商业交易底线法角色

破产法是市场经济的“宪法”，首先表现于破产法涉及宪法实体内容层面的权利与权力问题。

宪法是约束制衡权力的基本法，也是保障公民权利的基本法。而破产法恰恰在约束制衡各地方权力机构对经济与商业交易的干预、对地方经济利益与债务人保护方面的权力滥用冲动和道德风险，以及保护公民（投资人、债权人)的经济权利方面扮演市场经济与社会商业交易底线法角色。

因此，在许多国家，破产法的制定问题被置于宪法层级。

1787年，美国在制定宪法时，把破产法的制定直接规定在宪法中，美国宪法第1条第8款规定国会有18项权力，其中第4项权力为“国会有权制定合众国全国的统一的国籍条例和统一的在破产方面的法律。”许多国家为防止各地方政府（各州）之间的利益冲突，维护统一的贸易市场和交易秩序，以使债权人得到平等保护，一般都把破产的立法权和管辖权归于中央或联邦。

瑞士破产法开篇即申明该破产法是瑞士联邦议会根据宪法第164条予以制定，而瑞士宪法第164条规定重大法律的立法权属于联邦议会。在澳大利亚，为协调各州法的矛盾，各州达成协议，有关公司破产立法事项由联邦一级负责，包括立法权和管辖权。英、美德、日、法等国破产法的立法权和司法管辖权皆统一归中央或联邦。

经济改革基本法

这些国家的破产法制度完善与否，也已成为衡量其市场经济成熟程度的重要标志

在一些经济转型国家，破产法也成为经济改革、避免经济危机及社会动荡的基本法。

如一些计划经济向市场经济转轨的国家，俄罗斯、波兰、捷克、罗马尼亚、越南等，这些国家的经济改革都以修改和制定破产法为开端。破产法在其经济改革的过程中扮演了主角，成为转型经济国家改革的“宪法”。

这些国家的破产法制度完善与否，也已成为衡量其市场经济成熟程度的重要标志。

20世纪末，随着东欧、前苏联的解体以及市场经济的冲击，许多计划经济体制国家纷纷向市场经济体制转轨。

在这种转轨过程中，破产法一开始就扮演了主角，成为改革的先声。如俄罗斯、波兰、捷克、越南等国家，在向市场经济转轨过程中，破产法成为其改革的宪法，而这些国家的改革，首先也是从修改和制定新破产法为标志，一个重要的原因是破产法是市场经济法治的前提。

在市场经济中，有许多企业在一夜之间兴起，也有许多企业在一夜之间消亡退出市场。

企业破产是市场经济中最常见和普遍的现象，如果没有破产法，债权人和债务人的利益得不到及时调整，市场就会失去秩序，金融风险就不能控制，因此，破产法越完善，市场经济就越成熟。经济改革过程中，修改和制定破产法实际上可以为改革的成功奠定基石。

另外，近十余年来，随着信息网络技术的发展，许多市场经济国家从工业或后工业社会迈向信息社会，由“旧经济”过渡到“新经济”，经济竞争日益国际化。

从这个意义上说，市场经济国家也在经历一次“经济转型”。在其新经济兴起和市场成熟化过程中，破产法也成为其经济改革的一个利器和避免经济危机及社会动荡的基本法。

近年来，德国、日本、韩国、泰国、阿根廷等国，纷纷修改其破产法。即便连破产法最为先进的美国也在适应其国内和国际的新形势，提出新的破产法修正案。

破产法之所以成为各个国家转型时期的市场宪法。这是因为：其一，破产法基本理念之一是衡平原则，即在债权人和债务人之间、债权人与债权人之间、债权人债务人与其他利益方之间寻求一种公平和有效率的商业安排，同时破产法还要确保公平和效率之间的平衡关系。

破产法本质上是私法，它要求植根于市民社会的市场主体得到平等保护，它要求公平保护债权人的一般利益，它要求坚持债权人自治，它要求提供一个公平、公正清偿债务的司法程序。同时破产法又体现了效率的理念，从破产程序的启动、管辖、管理、分配、终止，到别除权制度、取回权制度、管理人制度、清算和重组制度，无不体现效率的原则，从这个意义上说破产法为高效、准确处理债权人与债务人的关系提供了一套减少交易费用和降低交易成本的选择机制。

在现代复杂的商业环境下，破产法不能单纯追求绝对的公平，也不能单纯追求效率，而必须随着个案的不同和市场的变化，在两者之间找到一个平衡点。

其二，破产法为激烈商业竞争中的债权人债务人提供一种稳定的预期。它实际上告诉债权人债务人什么是市场竞争的底线，帮助债权人和债务人预测其行为结果，对其市场行为的成本和收益作合理的预期，把市场的不确定性和风险减少到最低限度。破产法提供了这么一种框架。债权人对其收回债权的可能，债务人对其偿还债务的能力，相关利益方如雇员对其利益减损的可能都有一个稳定的预期。

没有破产法的保障，所有破产当事人都不可能进行正常、可靠、反复的商业交易和行为。

其三，破产法是市场中债权人债务人之间的一种游戏规则。

它明晰了在产权移转、关联交易和日常经营活动中，哪些是禁止性行为，哪些是限制性行为，哪些是合理、规范的行为。

在市场经济中，债权人和债务人往往是自私自利的，他们总是期望自身利益的最大化，因此在借贷和还贷、到期和延迟、担保和非担保等商业行为中，他们经常玩“猫捉老鼠”或“老鼠戏猫”的游戏。

即便发生不能清偿到期债务的结果，他们也总是希望抢先一步，先于对手得到最优于自己的利益。而破产法则对债权人、债务人追求自身利益最大化的冲动提供了一种预防、禁止和限制性的规定，同时也提供了一种程序化和公平清偿的制度化安排。

在经济转型时期和转轨国家，最容易发生债权人、债务人利益不能得到充分保护，市场秩序失范，保护的标准不一以及市场交易过程中人们没有稳定、可靠预期的现象，而一部统一的破产法则是根治转型期社会这种种痼疾的一剂良药。

全球的市场宪法

国与国之间越来越需要一个共同的破产规则机制来处理跨国界的破产问题

破产法的宪法性还表现在对跨地域跨境投资人与商业贸易的保护。由于全球的资本流动在加快，市场效率和风险都在增长。经济全球化和国际化的现实也在促进多国破产法的融合与统一标准的发展趋势，国与国之间越来越需要一个共同的破产规则机制来处理跨国界的破产问题，联合国制定的《跨境破产示范法》和随着欧洲政治经济一体化进程加快制定的《欧盟破产条例》都反映了这种努力。

随着世界经济一体化的进程、经济竞争日益国际化的形势，以及全球各地开展业务的跨国公司的增多，使得在全球适用一部统一破产法的需求越来越强烈。

一个假设的案例说明了全球适用统一的破产法作为市场宪法的重要性。总部设在美国的一家跨国公司一旦破产，其管理人将可能会手持美国法院的判决来到欧盟的法国、亚洲的中国和大洋洲的澳大利亚接管其在当地的资产和权益，这时，这些国家的破产法会不会承认美国破产法院判决的效率呢？

这个例子说明在全球经济一体化的今天，全球有一部共同的破产法、遵循相同的破产法准则、采纳一致的破产标准有多重要。

各国破产法不同的破产理念已经像礁石一样阻碍国际资本的自由流动。从这个意义上说，破产法不仅是经济转型期社会和转轨期的市场宪法，它也应该是一部全球和世界的市场宪法。

作者为中国政法大学企业重组与破产研究中心主任