□ 孟兆平/文

在市场环境下，自由、公平、合理的竞争是应有之义，没有竞争就没有科技的进步、市场的繁荣、行业的发展和用户体验不断的提升。《孟子》有云，“不以规矩，不能成方圆”，“不以六律，不能正五音”。

从各自为战的“自然状态”，到运行有序的“契约社会”，可以说有人的地方就有“江湖”，身在“江湖”就要遵守“江湖规矩”。

《反不正当竞争法》及其在实践过程中所确立的各项规则，就是产业内市场主体在“江湖”中应坚守的规矩。互联网产业向来是竞争高地，伴随着互联网产业整体高歌猛进和大数据时代的到来，给高度市场化的互联网产业迎来巨大机遇的同时，也将面临残酷异常的竞争。

一些互联网服务提供者为了迅速提升用户流量和积累数据资源，扩大市场影响力，采取了一系列违背公认市场道德的不正当竞争行为。

互联网产业领域的不正当竞争事件频发，给互联网产业的健康发展蒙上了一丝阴影。

在一系列不正当竞争事件的背后，践踏的是互联网行业公平、有序的竞争秩序，损害的是广大网民用户的合法权益，消耗的是行业内各家企业的资源、精力，浪费的是紧缺的行政、司法资源，可以说对于整个行业有百害而无一利。

新型不正当竞争行为难规制

由现行《反不正当竞争法》第2条第2款推之，所谓互联网不正当竞争，是指互联网服务提供者在市场交易中，违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德，损害其他互联网服务提供者的合法权益，扰乱互联网经济秩序的行为。

我国互联网场域内不正当竞争频发的诱因有三：其一，互联网企业的盈利模式单一化，在基础服务免费的情况下高度依赖于流量所带来的增值服务收入，而企业平台化发展趋势使得各个互联网企业均将原服务积累的用户流量导向平台内提供的其他服务。如此各互联网企业在商业模式无创新、服务高度同质化的情况下，在流量的争夺上采取非正常手段可能成为企业商业竞争的首选。

其二，互联网企业之间的竞争实质上是技术的抗衡。

而互联网场域内企业只需要通过改变接入互联网的硬件或者软件的若干代码就可以瞬时实现流量的激增，而行为的实施又具有高度的隐蔽性，不易为竞争对手所发现。

其三，现行《反不正当竞争法》为被侵害人提供的救济不足，侵权违法成本显著低于侵权带来的收益，如在2004年至2014年3月法院认定的17起安全产品不正当竞争案件中，除了由最高法院终审判决的腾讯诉奇虎360扣扣保镖案的赔偿数额“一枝独秀”，达到500万元外，其余16起不正当竞争案件的赔偿数额平均每起不到16万元。成本收益的不对称还体现在司法判决效率上，受司法举证责任以及诉讼程序的制约，法院针对原告的起诉一般是在不正当竞争行为发生一段时间后才可作出生效判决，此时的判决不足以对违法行为的实施者构成震慑。

理论上一般将互联网环境内发生的不正当竞争行为区分为传统不正当竞争行为在互联网场域内的延伸和由互联网特殊技术架构而产生的新型不正当竞争行为。

对于前者，工商行政管理部门和法院可以运用现行《反不正当竞争法》的具体条款进行规制。

对于后者，因《反不正当竞争法》制定于20世纪90年代初，彼时互联网刚刚进入商业化阶段，法律制定者不可能预见到互联网产业发展过程中出现的流量劫持、客户端干扰、软件拦截与运行破坏等新型不正当竞争行为，公权力机构在适用法律时遇到了困境。

实践中，一直以来行政规制是不正当竞争行为规制的主要途径。

工商行政管理部门能够快速地响应被侵害人的救济请求，提供有针对性的救济手段，但其在面对互联网领域出现的新行为时，仅能通过对《反不正当竞争法》第5条以及虚假宣传条款进行扩大解释来解决部分问题，在面对其他问题时则面临缺乏法律具体授权的问题，如运用《反不正当竞争法》的一般条款（即第2条）进行执法，很容易被指责为任意扩张行政权力，违反现时依法治国背景下依法行政的基本要求。

法院在解决互联网环境中出现的新型不正当竞争纠纷时，由于难以找到法律的具体条款作为依据，所以在案件的审判过程中较为频繁地适用一般条款。由于一般条款规定的模糊性和欠缺操作性，法院虽然通过若干案例审判经验的积累发展出诸如“最小特权原则”、“非必要公益不干涉原则”等裁判示范原则，但仍然避免不了知识产权法定主义者对于法院滥用自由裁判权的非难。

在行政机关和司法机关于现行法律框架内难以有效应对互联网环境中因技术发展而出现的新型不正当竞争行为的情况下，由于互联网在创新型国家构建中的基础设施作用凸显，自由、公平、合理的产业竞争秩序对产业发展起到的基础桩作用，有必要推动《反不正当竞争法》的修改完善。

为此，国家工商行政管理总局启动了《反不正当竞争法》的修改工作，所形成的修订草案送审稿由国务院法制办公布并公开征求意见。

监管过宽或扼杀创新行为

纵观《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（下称送审稿），送审稿的起草机关专门设置了“互联网专条”（第13条）以回应实践中提出的对互联网环境中不正当竞争行为规制的需求，主要表现为通过一定的技术手段对其他经营者提供服务从事破坏与干扰行为，这些行为阻隔了经营者利用服务获得互联网流量的机会，使经营者无法获得预期的经济利益。

由于“互联网专条”采取的是穷尽列举的立法模式，起草者为免挂一漏万，在送审稿第14条中补充规定：“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为。前款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。”此条使国务院工商行政管理部门也获得了运用“一般条款”规制随技术发展而出现的新型不正当竞争行为的权力。

对以上规定细加考察，笔者认为送审稿中的规定仍存在以下欠缺，亟须完善：

第一，穷尽列举的立法模式将无法解决法律自身固有的滞后性与新型互联网不正当竞争行为随技术发展不断出现的矛盾，相关条文将成为具文。起草机关在创制送审稿中相关条文时，借鉴的是相关机构适用现行《反不正当竞争法》规制互联网场域内不正当竞争行为的经验，对于一些随技术发展在实践中出现但仍未进入执法机关规制视野或规制经验不足的行为则未作出规定。例如送审稿就未对近年来随着大数据发展而出现的行为人恶意抓取数据的行为作出规定。

第二，依据送审稿第14条所确立的行政执法缺乏必要的约束制度设计，行政机关在认定新型不正当竞争行为中难以把握适用标准，如适用标准过宽，则易使相关市场主体实施的侵害市场竞争秩序的行为逃脱法律的制裁。

如适用标准过严，则可能使市场主体实施的创新行为被扼杀在摇篮中，阻碍市场机制发挥其应有的资源配置决定性作用。

第三，送审稿中在条文设计方面存在法律技术方面的缺失，例如对第13条第1项的规定进行反面解释，“用户同意”将使经营者实施的“阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务”的行为成为合法。

但起草机关并未虑及“用户同意”是否存在例外情形，如“用户同意”是由经营者的错误陈述而误导形成的，那么此种同意如何成为经营者阻止他人服务的正当性理由？

第13条第2项中将有关的行为具体为“强制进行目标跳转”，此种具体描述行为有违技术中立原则，如行为人插入链接的行为最终并未使“目标跳转”，那么虽可能侵害经营者利益，但仍可逃脱法律制裁。

作者为北京理工大学网络法研究所执行所长