□ 周辉/文
随着网络技术的进步和商业模式的变革，专车（“网络预约出租汽车”）服务已经渗入众多城市，成为“互联网+”时代生活的一大亮点。
2015年10月10日，交通运输部起草的《关于深化改革进一步推进出租汽车行业健康发展的指导意见（征求意见稿）》（下称《指导意见》）和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）》（下称《暂行办法》）在其官方网站面向社会公开征求意见。后者同时也通过国务院法制办“国务院部门规章草案意见征集系统”对外公布。
专车新政方案一旦实施，不仅会对专车行业经营者和从业者带来直接影响，还会对广大专车用户造成广泛影响，更可能成为衡量互联网时代治理变革的试金石，对整个国家治理的走向产生指标性作用。因此，两个文件公布后，社会各界纷纷发声，专车治理很快成为公众参与讨论、不同群体表达利益诉求的热点和焦点话题。
互联网思维与法治思维
专车是共享经济对交通运输行业渗透的典型商业模式，专车治理问题则是“互联网+”时代公共治理新旧思维碰撞的具体代表。在“互联网+”时代，无论是围绕共享经济还是平台经济，回应治理问题，可能有各种答案、思路或方案，但本质上都绕不开两种基本路径：运用互联网思维和运用法治思维。
运用互联网思维，意味着要发掘、认识、分析、理解、适应和尊重互联网经济规律，把握开放、共享、协作、共治的理念，包容创新、尊重创新、鼓励创新，在制度设计中注重发挥市场配置资源的决定性作用。就笔者观察到的评论和交通运输部运输服务司2015年10月25日所汇总梳理的情况来看，围绕专车新政方案，从共享经济、平台治理、政府与市场角色等不同角度已经有了较为广泛而深入的讨论。运用互联网思维所展开的分析也成为针对专车新政方案最集中的批评。
运用法治思维，意味着要遵从法治原则、比例原则等基本原则，科学合理设计制度规范，严格权力行使边界，规范权力运行程序，保障基本权利自由，维护法律秩序统一。运用法治思维评价专车新政方案，就要具体到《指导意见》和《暂行办法》的条文中，对制度和规范的合法性、合理性进行分析。与运用互联网思维所进行的讨论相比，围绕专车新政方案，运用法治思维所展开的系统性评估尚不多见。正基于此，本文选取法治思维这一视角，对专车新政方案进行审视和分析。
从目前掌握的情况来看，《指导意见》会以规范性文件的形式出台，《暂行办法》会以部门规章的形式出台。相比来看，后者的规范性更强，运用法治思维进行规范分析的价值更大。因此，下文将从部门规章立法所应遵循的比例原则和法治原则出发，重点对后者进行讨论和评价。
比例原则与专车新政方案
比例原则是有关立法必要性的指导原则，要求：一、立法目的是正当的（目的正当性）；二、规定的制度有利于实现立法目的（适当性或妥当性）；三、规定的制度所带来的成本或造成的损害是最小的（必要性或最小侵害性）；四、规定的制度所带来的成本或造成的损害与其所实现的目的之间是成比例的（比例性）。
关于制定《暂行办法》目的的正当性分析，交通运输部在起草说明中已有阐述，虽然互联网思维下的讨论对此多持批评态度，但是完全否定交通运输部的立法动机并不是一种建设性的态度。专车这一新型业态已经给既有出租汽车市场带来显著冲击，面对利益的变化、失衡甚至冲突，作为行业主管部门的交通运输部毫无疑问应该积极作为，维护正当的市场竞争秩序，推动利益的再平衡。因此，作为行业立法，在其目的立足促进行业改革、发展和稳定平衡的背景下，与是否立法相比，如何更加科学地进行制度设计、怎样更加合理地进行利益调整显然更为重要。就《暂行办法》目前规定的内容来看，其制度设计更侧重于稳定，对专车商业模式的繁荣发展并未予以充分考虑，保守色彩相较改革色彩更浓，不少制度设计并非必要，在比例原则的把握上仍有不足。
《暂行办法》对平台经营者、车辆和驾驶员均规定行政许可并不是必要的。根据《行政许可法》第十三条的规定，公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，可以不设行政许可。专车平台从维护良好的用户体验和自身的长远发展来看，在市场机制条件下，有足够的动力运用自己的平台私权力，制定好专车营运规则，管理好专车驾驶员。专车的发展实践也基本验证了这一点，此前交通运输主管部门一直未解决的拒载、绕道行驶、议价、甩客等问题，在专车的商业模式中很大程度上得到了解决。因此，更好地发挥专车平台的作用比单纯地依赖行政许可进行事前监管会更加有效。
《暂行办法》有关许可条件的具体规定在必要性方面也存在问题。比如，《暂行办法》第五条有关专车平台经营者“服务所在地与注册地不一致的，应在服务所在地登记分支机构”的要求就没有必要。在交通、通讯已经非常发达的今天，平台经营者可以随时安排人员在当地解决问题、及时对接当地监管部门，登记分支机构只会徒增运营成本。再如，《暂行办法》第十八条要求从事专车服务的驾驶员必须与专车平台签订劳动合同。从权力的边界来看，“对于民事关系，除法律有特别授权，行政机关一般无权直接处理。”设计这一法律规范的目的无非在于通过控制驾驶员规模限制专车市场规模和通过劳动合同关系更好地保障乘客权益。前者是否合适权当别论，后者则完全可以通过合理的保险制度替代解决。目前的规定，一方面增加了专车平台的运营成本，另一方面也将兼职从事专车服务的人员挡在门外。因此，这一规定既不必要，也不妥当。
此外，《暂行办法》也存在制度设计造成严重侵权风险的问题。同样是《暂行办法》第五条，其规定“网络服务平台数据库应当接入服务所在地道路运输管理机构出租汽车监管平台”，就没有充分考虑平台数据库中数据的权属问题。一方面，这些数据可能包含专车平台的商业秘密；另一方面，对于这些数据，专车平台没有绝对的支配权，乘客对于个人的信息和自己行程中的某些敏感位置数据是可以主张权利的。平台数据库接入监管平台后，如果监管平台管理不慎，造成数据泄露，既可能损害专车平台权益，也会侵害用户隐私和个人信息权。这种得不偿失就是与比例原则相悖的典型。
法治原则与专车新政方案
法治原则是有关立法合法性的指导原则。法治原则就是要求权力的存在和运行都必须于法有据、符合法律要求，而不能与法律相抵触或相违背。政府实施行政管理，应当依照法律的规定进行；没有法律依据，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。当下位法中的法律规范与上位法的法律规范相抵触时，行政机关应当适用上位法的规定。
考虑到《暂行办法》尚处于起草阶段，本文对其内容的评估主要考察其是否符合权限法定和法制统一的要求。
从性质上看，《暂行办法》既属于中央立法，也属于执行性立法。因此，就法治原则而言，《暂行办法》的起草主体需要回答三个问题：交通运输部是否有权监管专车？《暂行办法》是否与上位法抵触？《暂行办法》是否与其他立法不一致？
回答第一个问题，首先要明确专车属性。根据《暂行办法》的界定，专车作为网络预约出租汽车，属于出租汽车的一种。从三定方案看，作为行业主管部门，交通运输部的职责包括“指导出租汽车行业管理工作”，当然可以就专车监管作出制度设计（指导）。考虑到目前有关专车是否属于出租汽车仍有争议，也可以退一步，从道路旅客运输（客运）的角度来分析专车的监管权限。根据《道路运输管理条例》第七条的规定，交通运输部与县级以上地方人民政府交通主管部门都拥有道路运输的管理权限。鉴于地方也有权根据本地实际情况具体实施专车的管理工作，因此，确切地说，专车监管应该属于中央和地方共享的事权。拥有部门规章立法权的交通运输部起草《暂行办法》本身并不越权。
但是，有权也不能任性。交通运输部作为行业主管部门，其行业指导权的行使应当尊重地方人大及其常委会和地方政府根据《宪法》、《立法法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》所享有的地方立法权。2015年修订的《立法法》进一步放开了地方立法权，并明确设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理等方面的事项制定地方性法规。在交通运输大部制改革之前，出租车是作为城乡建设管理事项由原建设部进行行业管理的。有地方立法权的城市完全有依据和理由，结合本地具体情况和实际需要决定专车这一新业态的发展方向。作为城市交通，专车也尚不存在形成全国统一市场的必要性。因此，没有法律、行政法规依据的情况下，交通运输部的行业指导权更应侧重于行业政策、标准的制定和跨区域服务的组织、协调，而不宜通过制定部门规章直接介入市场准入和具体管理。
问题二可以分解为以下三个层面的具体问题：
第一，《暂行办法》的有关规定是否与《立法法》抵触？修订后的《立法法》对部门规章的权限做了进一步限定：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《暂行办法》第十八条规定从事专车服务的驾驶员必须与专车平台（网络预约出租汽车经营者）签订劳动合同，从而将兼职从事专车服务的驾驶员排除在市场之外，减损了其通过提供专车服务获取报酬的权利；《暂行办法》第二十三条第三款规定专车不得同时接入两个或两个以上的专车平台，也存在限制驾驶员选择合作对象自由的问题。这两个条款都没有法律、法规依据，与前述《立法法》精神明显冲突。
第二，《暂行办法》规定的行政许可是否符合《行政许可法》的规定？这既包括有关取得行政许可的条件是否合法，也包括规定行政许可本身是否合法。《行政许可法》第十六条规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”目前，关于客运的专门立法仅有一部行政法规——《道路运输管理条例》。因此，在涉及专车服务的主体责任及准入条件方面，有关专车的部门规章不应设定超出《道路运输管理条例》的条件。关于客运经营条件，《道路运输管理条例》仅从车辆、驾驶人员和安全生产管理三个方面作了规定；《暂行办法》第五条所增加的两项条件：“服务所在地与注册地不一致的，应在服务所在地登记分支机构”、“网络服务平台数据库应当接入服务所在地道路运输管理机构出租汽车监管平台”显然超出了前述要求。此外，《暂行办法》将专车作为出租汽车管理本身，也存在扩大适用出租汽车经营许可对象的问题。因此，结合上文对交通运输部监管权限的分析，《暂行办法》将重心放在许可的规定上并不妥当，有关许可的具体规定也要再做进一步评估和改进。
第三，《暂行办法》的规定是否与其他法律、行政法规相抵触。《暂行办法》第二十一条有关“网络预约出租汽车经营者在服务所在地不应具有市场支配地位”的规定，要严于《反垄断法》仅针对滥用市场支配地位作出禁止的要求。通过正当的竞争途径获取市场支配地位既是合法的，也应是值得鼓励的。因为，在互联网时代和大数据时代，根据互联网平台边际成本递减规律，有越多的驾驶员和车辆进入网络预约平台，平台的运营成本就会降低，而且可以更加便利地、更加充分地满足乘客需求。因此，《暂行办法》没有必要超出《反垄断法》的规定限制专车服务取得市场支配地位。
问题三主要涉及《暂行办法》与地方立法之间的关系。目前，有关专车的地方专门立法尚未出台。在实践中，各地也基本将其作为出租汽车进行管理。就在《暂行办法》公开征求意见之前，“滴滴快的”在上海取得了国内第一张专车执照，在形式上仍为根据《上海市出租汽车管理条例》所颁发的《上海市出租汽车经营资格证书》。只不过核准经营的范围是新型的“约租车网络平台”。就规定内容来看，关于经营资质条件，《暂行办法》与《上海市出租汽车管理条例》并不完全一致：前者要求经营主体必须是法人（第五条），后者却允许个体工商户也可从事经营；前者要求车辆必须登记为“出租客运”（第十二条），后者却未作限制，且根据有关首张专车执照的介绍，私家车在上海参与专车运营，并不需要把车辆的性质从“非营运车辆”改登记为“营运车辆”；前者对驾驶员所规定的“取得公安部门出具的无危险驾驶违法犯罪记录的证明”（第十四条）等限制条件在后者中并不存在。这还仅是上海市一个地方的立法。事实上关于乘用车辆座位的要求，在不同地方就有很大差异。仅就交通运输部运输司汇编的《地方出租汽车管理法规汇编》所收集的地方立法文件来看：广东、陕西、合肥等省市的立法规定必须是五座以下（应该含五座），广州、西安、珠海等市的立法规定必须是五座，北京、天津、上海等省市的立法中并没有明确限制座位数量，《杭州市客运出租汽车管理条例》规定的是九座以下（含九座），《青岛市出租汽车客运管理条例》则规定的是五座至八座。《暂行办法》统一要求七座及以下车辆才能从事专车服务，会不可避免地造成与有关地方立法的矛盾。就法律位阶来看，部门规章与地方法规、地方政府规章处于同一层级，如果《暂行办法》规定不当，就会带来法律冲突的问题。因此，在地方立法不一致的问题上，《暂行办法》不宜强行作出统一规定；在地方立法已经明确的问题上，《暂行办法》不宜作出不同规定。
从以上分析来看，以法治视角审视和评估，《暂行办法》在具体内容上尚有不少可以改进和完善的地方。2015年9月，交通运输部发布《交通运输部关于全面深化交通运输法治政府部门建设的意见》，提出了“努力建成交通运输法治政府部门”的愿景，期许可以“实现改革与法治良性互动”。就《暂行办法》目前的内容来看，距离这一目标的实现，仍有不少的路要走。因此，交通运输部有必要在汇总各方建议的基础上，对专车立法做进一步的修改和完善。
专车治理所反映出来的问题，让我们进一步认识到，增强法治意识，提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力还有不少工作要做。我们在关注互联网热潮的同时，也要注意法治水平的提高。
如果说国家治理的理想状态就是善治，那么互联网治理的理想状态就是互联网思维和法治思维的统一。专车的出现和发展让我们对既有的城市客运服务特别是出租车运输服务有了更加崭新的认识，围绕专车新政方案的讨论让我们对互联网思维和法治思维有了更加深切的体会，专车治理的摸索或许也将帮我们总结出互联网治理的可行路径。
作者为国家行政学院博士后、北京大学法学博士
