□ 薛兆丰/文

在很多人看来，规则是起决定作用的（determining）。

就是说，规则是由有权力的人制定的，比如家规由家长制定，法规由政府制定等等。而只要用心良苦地制定了规则，就能达到令人满意的效果；于是，社会一旦出现了不良现象，就只要严防死守地制定相应的法规，事情就能画上句号。

然而，经济学家——尤其是那些深受进化论影响的经济学家——却认为，规则更主要地是被决定的（determined）。诚然，有权力的人可以制定规则，但规则的实施和效果，却不顺从权力。毕竟，每个人对规则都有其对策。

一套规则能否被大多数人遵守，能否活下来，能否大致达到目标，必须看它能否顺应客观的社会规律和经济规律。

换言之，制定了规则，事情只不过是画上了冒号。

今天，线下生活陆续搬到了线上，网络已经成为现代生活不可或缺的部分，网络平台治理和政府监管也随之而来。

平台究竟应该怎么管？网规应该如何制定？我以近年一些网络平台治理的实例为据，谈谈网络平台治理所应该遵循的规律。

平台治理多中心化

规律一，平台治理应该是多中心的。大约五年前，阿里巴巴集团（下称阿里巴巴）旗下的淘宝平台时任阿里巴巴法务部的主管介绍，他们当时面临的一项艰巨任务，就是要把不同类目下不仅纷繁复杂、而且层出不穷的平台交易规则，进行全面梳理和整顿，最终使这些规则达到完备、清晰和自洽的标准。

我认为，这是不可能的任务。除非把所有业务停下来，否则平台的规则不可能变得那么美观；相反，动态的、多中心的、因地制宜的、采纳局部信息的、而且是多方共同参与的平台规则体系，才是正常、有效、值得追求的目标。建议重视欧洲条文法系与英美判例法系之间的效率比较，因为英美判例法系是多边、多变以及多目标的电子商务平台治理所应该参考的模范。

所谓法系的效率，或规则的效率，包含两重含义。“法规效率”的第一重含义，是指执行既有法规的效率，指裁决部门要花费多少成本才能决出是非的衡量，指人们要费多少工夫才知道孰是孰非的衡量，也就是“有令即行、有禁即止”的速度；“法规效率”的第二重含义，是指法规能否使得社会收益最大化、或社会成本最小化的衡量，也就是“摒弃恶法、探索良法”的速度。追求前者，更多地倚靠单方的权力；追求后者，主要倚靠多方的智力。

以淘宝平台上的交易纠纷为例。随着交易量的加速膨胀，纠纷就越发不可能由“自上而下”的大一统的机构来解决。更何况，这种解决办法也缺乏公信力。

不同类目的交易，涉及不同的交易规则、不同的信息细节、不同的利益诉求。合理的解决办法，是遵循“自下而上”的思路，招募来自不同阶层和角色的陪审员，对纠纷进行多中心的分布式处理。

根据这个思路，淘宝开始着手推出“市场判定项目”，其核心是请网上的志愿者组成陪审团，对网上的纠纷进行判定。这个项目的规则日臻完善，变成了今天的淘宝判定中心（pan.taobao.com）。

这个判定中心每天处理的纠纷数量，是传统仲裁机构所无法胜任的。诚然，没有任何判定是完美的，但让纠纷以合理的成本得到了断，是解决问题的方向。

凡是复杂群体，多是通过多中心进行治理。

今天的网络平台，也呈现了多中心的治理生态：有以商品交易为核心的阿里和京东；有以社交为核心的微信和微博；有以版权处理为核心的乐视和爱奇艺；有以撮合为核心的滴滴和优步。这些网络平台之上，又还有诸多的聚合点，协调着参与者们的局部信息和利益诉求，它们在动态的条件下不断发展，而这就是平台治理的多中心特征。

有效监管应分层

规律二，政府应该管平台，平台应该管个体，平台应该是政府和个体之间必要的缓冲媒介。

哈耶克（F. A. Hayek）在其名文“知识在社会中的运用”中指出，社会所需要的各种知识，从来就是以分散的方式，由社会不同的角色所掌握。所谓知识，不仅指科学知识，而更主要的是指关于“何人、何时、何地、愿意付出何种代价、换取何种数量、何种质量的服务”的信息。这些知识永远不可能集中起来。

要运用好这些知识，就必须依靠价格体系，由有效的组织来完成局部知识的协调。

从知识协调的角度看，政府直接管理个体，是一种笨拙的、低效的，且容易产生冲突的网络治理模式。

其中一例，是2015年秋天交通部的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（征求意见稿）。根据这个征求意见稿，网约车司机必须取得由市级道路运输管理机构发放的《道路运输从业人员从业资格证》。

然而，全国网约车司机的规模，已经在百万人以上的数量级，试问那些工资固定、人数不变的政府机关，如何可能应付申请、考试、核准和监督网约车司机资质的重任呢？

很显然，承担着巨额私人投资的滴滴和优步等网络约车平台，具有比政府强烈得多的积极性、比政府详细得多的局部知识、比政府有效得多的管理手段，来确保司机的服务质量，并承担相应的责任。

再有一例，是网络电商的工商登记问题。今年初相关部门通过媒体“吹风”，认为“既然商事制度改革已经放宽了对经营场所的要求，注册资本也不用实缴了，注册企业特别是个体工商户程序非常便利，所以应该要求自然人网店进行工商登记，从而有效地遏制电商平台的假货现象”。

然而，自然人网店是否登记，并不由登记的便利性决定，而是首先应当考虑其合理性与合法性。打个比方，不能因为婚姻登记的便利性，就要求人们先进行婚姻登记才能谈恋爱。从现实的角度看，如果要求集市的商贩进行工商登记，显然是很荒谬的事情。

互联网上，大量的自然人网店实际上就是线下这类商贩的另一种形态。从市场培育的角度来看，创业也一定需要一个培育的过程，不可能一开始就是一个标准化的商业状态。

同时，以为进行了工商登记，就可以遏制假货的想法，这过于天真。互联网上的假货、侵权、刷单以及犯罪问题的症结，在于找不到干坏事的人，而其根源是因为不能建立身份关系的唯一对应。身份证与手机卡号的大量买卖表明，只要身份证与本人不能建立这种唯一对应关系，只要源头无法把关，后面进行再严格的登记与监管都无济于事。

试图用工商登记来解决假货等问题，不仅不能解决问题，而且还会把创业创新都给扼杀了。事实上，尽管电商平台也不能肃清假冒伪劣商品，但它对假货等问题的综合治理，肯定要比简单的工商登记有效得多。

在中国，许多法规由主管部门草拟，这种做法的弊端，是主管部门有靠条例来揽权的冲动，而揽权的直接结果就是增加官员的腐败机会、挤压企业的治理优势和创新空间。因此有必要强调：有效的监管应该是分层的。政府直接管个体，不仅抛弃了网络平台这一最有效的知识协调机制，而且还让政府直接面对无数的麻烦和冲突，这不仅会极大地增加财政的负担，而且还会由于不停的监管挫折而损害政府的管治威望。

各方合理分摊责

规律三，平台各参与方的责任，应该按汉德公式（Hand Formula）来界定。

刚才已经解释过，由政府直接管个体，创新的空间会被挤压掉；但如果平台挺身而出，承担无限责任，那平台也会因为不堪重负而被迫退出市场。平台究竟应该承担多大的责任？汉德公式就是解决这个问题的指南。

汉德公式是美国著名法官汉德（Learned Hand）在1947年判决一宗拖船意外碰撞事故的诉讼案（美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司United States v. Carroll Towing Co.）中所创立的，今天仍被广泛参照的责任分摊原则，即涉及事故的各方应该承担的责任，与其避免事故所需要付出的代价成反比。也就是说，谁越容易避免事故，谁承担的责任就越大；反之，谁避免意外所要付的成本越高，谁的责任就越小。这样来分摊责任，将使得全社会避免意外的总成本是最低的。

例如，酒驾司机和路上行人，都可以通过小心翼翼来避免交通事故，但让酒驾司机自觉不开车的成本，就比让路上行人识别酒驾车辆的成本低得多，所以酒驾司机就应该承担更大的责任，于是便有了各国通行的禁止酒驾的法律。

又例如，一家电视台播放了某P2P融资公司的商业广告，后来这家融资公司由于诈骗行为倒闭了，那电视台是否应该负有责任呢？根据汉德公式，由于电视台广告部门的工作人员，去调查、跟踪、监管和检举广告客户的商业模式和经营业绩的成本实在是高不可攀，所以电视台的连带责任就很小，甚至可以免责。

值得指出的是，汉德公式的思路，与不少人认为的“谁赚的钱多，谁的责任就大；电视台的广告费高，所以就有责任”的思路，是不一样的。

同理，一家专门提供侵权视频节目的网站，如果它很容易检测到这种侵权行为，那它就应该负有很大的责任。与此相对照，一家提供搜索服务的网络平台，如果它事前识别不良信息的成本极为高昂，那它的责任就很小。当然，汉德公式的计算是动态的。如果不良信息已经被人发现并举报，那么网络平台删除不良信息的成本就大幅下降了，它应该负有的责任也就随之上升。

还有，如果顾客以20元购买了一块劳力士金表，那责任应该在顾客而不在平台，因为顾客比平台更清楚自己要什么；如果炒栗子的牌子叫“最好吃”、或洗面奶的牌子叫“最美丽”，那卖家就不应该被控广告欺诈罪，因为根据习俗而非字面来理解“最好吃”的责任在顾客而不在卖家或广告商。不管怎样，成本和责任的分摊将根据具体的场景来度量。

汉德公式的理念应该得到重视，它为解决平台治理中的“合理担责”难题投入了一束曙光，它能广泛运用于版权纠纷、假货纠纷、隐私泄露纠纷、虚假广告纠纷，以及金融和投资纠纷等领域，它是法律经济学的一项简单、有效而远未被普及的思维工具。

今天，网络平台普遍面临迫切的内部治理和政府监管的难题，这些网络平台涵盖网络出版、电商工商登记、网络约车、跨境商品商标、网购食品安全、金融服务等领域。

我的推测是，只有那些按“多中心、分层级、合理担责”的原则设计的、由“政府指导、平台主办、多方参与”的平台治理方案，才能在日新月异的互联网环境中存活和成长。

作者为北京大学国家发展研究院教授、北京大学法律经济学研究中心联席主任