□ 吴宏耀/文
根据《刑法》、《刑事诉讼法》的规定，死刑复核程序既包括最高法院负责的死刑立即执行的复核程序，也包括高级法院负责的死刑缓期二年执行的复核程序。
但在司法实践中，对于第一审判处死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行）的案件，如果被告人提起上诉或检察机关提起抗诉，高级法院将以第二审程序对案件作出裁判，而不再另行组织死刑复核程序。因此，在司法实践中，死刑复核案件主要存在于最高法院层面。鉴于此，本文主要讨论最高法院对死刑立即执行判决的复核程序。
最高法院死刑复核程序是死刑案件必经的最后阶段，对于保证死刑案件的质量具有至关重要的作用。
近年来，鉴于过往冤假错案的经验教训，人们日益认识到，辩护律师参与死刑复核程序对于提高死刑复核的办案质量、贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策具有不可替代的积极作用。
为了充分保障律师参与死刑复核案件的诉讼权利，2015年1月29日，最高法院印发了《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》（下称《办法》）。本文系教育部人文社会科学重点研究基地项目《死刑案件的证据适用》（13JJD820018）的阶段性研究成果之一。本文将以该司法解释的实施情况为着眼点，结合北京市尚权律师事务所的实证调研数据，对死刑复核程序的律师参与情况予以观察和评论。
律师参与死刑复核程序“有法可依”
对于最高法院复核死刑案件，2012年修正后的《刑事诉讼法》第240条明确规定，“辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见”。
为切实保障死刑复核案件被告人的辩护律师依法行使辩护权，确保死刑复核案件的质量，最高法院于2015年初印发了《办法》。该《办法》共十条，依次规定了最高法院在办理死刑复核案件中就辩护律师提出查询立案信息、查阅案卷材料、当面反映意见、提交书面意见、送达裁判文书等事项的内部操作流程和处理办法。
值得一提的是，随《办法》还同时公布了最高法院相关刑事审判庭的联系电话和通信地址。应该承认，该《办法》的发布，为辩护律师参与死刑复核程序提供了更为坚实的制度保障。
此外，为更好地保障律师的执业权利，2015年9月16日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于依法保障律师执业权利的规定》。该《规定》第21条要求，“最高法院在复核死刑案件期间，辩护律师提出要求的，办案机关应当听取辩护律师的意见。”“辩护律师要求当面反映意见或者提交证据材料的，办案机关应当依法办理，并制作笔录附卷。辩护律师提出的书面意见和证据材料，应当附卷。”
2016年1月12日，为履行好法院依法保障律师诉讼权利的重要职责，将保障律师诉讼权利的规定落实到位，切实解决好广大律师参与诉讼活动最为关切的现实问题，最高法院发布了《最高法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》。
该《规定》以三大诉讼法、律师法和相关司法解释为依据，就依法保障律师诉讼权利规定了更加具体的措施，进一步明确了法院对律师知情权、阅卷权、出庭权、辩护辩论权、有关申请权等诉讼权利以及人身安全的保障。
根据上述规定，在死刑复核程序中，辩护律师“有法可依”的诉讼活动有：经被告人、被告人近亲属的委托或根据法律援助机构的指派，以辩护律师的身份参与死刑复核程序；向最高法院立案庭查询立案信息；到最高法院办公场所查阅、摘抄、复制案卷材料；要求当面反映意见；提交书面意见和证据材料；最高法院核准与否的裁判文书，应当于宣判后五个工作日内送达辩护律师。
死刑复核阶段的律师会见权
在北京市尚权律师事务所实证调研问卷中，相关问题的设计旨在了解辩护律师以下四项诉讼权利的实施情况：会见权、阅卷权、向承办法官当面陈述意见的权利、获得死刑复核裁判文书的权利。
会见权是指在刑事诉讼过程中，辩护律师与在押的被追诉人进行面对面的交流，向其了解案件有关情况、为其提供法律咨询和帮助的权利。
一般而言，会见权具有双重的法律功能：就被追诉人而言，会见权是有权获得辩护的应有之义。换言之，作为被追诉人的一项最基本诉讼权利，辩护权的制度目的即在于保障被追诉人可以获得辩护律师的法律咨询和帮助。
我国刑事诉讼法和司法解释没有明确规定死刑复核阶段的会见权。但是，鉴于会见权的特殊性，在司法实践中，即便是死刑复核案件，只要辩护律师依法提出会见请求，看守所一般也都会按照规定安排会见。
关于死刑复核程序的会见问题，实证调研共收回61份有效问卷。
图1数据表明，在死刑复核阶段，辩护律师与在押的、已判处死刑立即执行的被告人进行会见，绝大多数情形下还是比较顺利的。当然，也有18％的调研对象认为，在死刑复核阶段，会见在押的被告人并不顺利。但囿于调查问卷的局限，这里的“不顺利”究竟何意？——是指“不让见”、“见不了”，还是指“不能及时安排会见”、“会见的手续太麻烦”；还是二者兼而有之；从现有的调研材料，无法作出明确的判断。
诚然，在2012年《刑事诉讼法》生效以前，确实出现过死刑复核阶段不让会见被告人的现象。但是，根据《刑事诉讼法》第37条第二款关于“持三证会见”的规定，看守所安排会见已不再需要征求办案机关的意见。因此，在私人访谈中，大多数办理过死刑复核案件的律师均表示，即便在最高法院死刑复核期间，律师会见在押的被告人已经基本不存在什么实质性困难。
在此，需要特别指出，《关于依法保障律师执业权利的规定》第7条明确规定，“辩护律师到看守所会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所在查验律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函后，应当及时安排会见。”“看守所安排会见不得附加其他条件或变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料，不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见。”
因此，可以肯定地说，在死刑复核阶段，辩护律师持三证要求会见在押的被告人，看守所应当予以安排。如果看守所“附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料”，均属于违法行为。对此，辩护律师可以根据《刑事诉讼法》第47条的规定，向同级或上一级检察院申诉或控告，也可以根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第41条的规定，向该办案机关或者其上一级机关投诉。
死刑复核阶段的阅卷权
阅卷权是辩护律师了解案情、准备辩护的最重要手段之一。
对于死刑复核阶段的阅卷问题，《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》第4条作出了明确的规定，即“辩护律师可以到最高法院办公场所查阅、摘抄、复制案卷材料。但依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制”。最高法院专门为此设置了律师阅卷室。实证调研数据表明，上述司法解释出台后，死刑复核案件的阅卷问题已经基本上得到了解决（参见图2）。
根据图2的实证统计数据，我们可以得出以下初步结论：第一，尽管阅卷的范围大小不一，但绝大多数的调研对象（81.1％）均认为，在死刑复核程序中，他们可以查阅该案的案卷材料；第二，在阅卷范围上，有57.7％的调研对象表示，可以查阅到全案的案卷材料；第三，有20.4％的调研对象表示，在死刑复核程序中，查阅案卷还存在一定的困难。其中，就调研对象列出的阅卷困难情形，大概可以分为两类：一是，可以阅卷，但是存在“不能及时安排”、“不能查阅全卷”、“需要预先批准”等不尽如人意之处；二是因法院之间、法官之间互相推诿，根本看不到案卷。
需要指出的是，随着司法改革的不断推进，尤其是随着网上律师服务平台的启用，办案人员与案卷材料之间的“物理隶属关系”将被彻底打破，随之而来的将是电子化阅卷、网上阅卷的普及与常态化。因此，在此大背景下，我们可以乐观的预测，在死刑复核阶段，辩护律师阅卷实践中遇到的一些操作性障碍，将会随着阅卷方式的改变迎刃而解。
在此值得补充说明两点：第一，规范阅卷工作流程、利用现代科技手段提高阅卷效率已经成为普遍的共识。例如，最高法院《关于依法保障律师执业权利的规定》第4条规定：“法院、检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当建立和完善诉讼服务中心、立案或受案场所、律师会见室、阅卷室，规范工作流程，方便律师办理立案、会见、阅卷、参与庭审、申请执行等事务。探索建立网络信息系统和律师服务平台，提高案件办理效率。”而且，该《规定》第14条进一步明确指出，“检察院、法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利，有条件的地方可以推行电子化阅卷，允许刻录、下载材料。”“检察院、法院应当为辩护律师阅卷提供场所和便利，配备必要的设备。辩护律师可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式复制案卷材料，可以根据需要带律师助理协助阅卷。”
第二，“最高法院律师服务平台”于2015年12月30日正式开通使用。借助该服务平台，律师可以进行网上立案、网上阅卷、案件查询、电子送达、联系法官等五大类活动。其中，就阅卷而言，依法接受委托的辩护律师可以通过律师服务平台提出阅卷需求的，档案系统将在三个工作日内将案卷推送到办案平台。承办法官收到案卷后，应在三个工作日之内审核确认是否提供网上阅卷。审核不同意的，应当说明理由；审核同意的，经档案系统最终确认后，将案卷正卷推送至律师服务平台。对于不能推送至互联网的电子卷宗，律师可前往最高法院诉讼服务中心电子阅卷室进行现场阅卷。
“与法官面谈”的权利
死刑复核程序是一种特殊的审判程序。在司法实践中，最高法院办理死刑复核案件以不开庭的方式进行，具有较为浓厚的行政复核色彩。由于死刑复核案件没有公开的法庭审理程序，辩护律师通过自身的辩护活动影响法官的空间相当狭小。
根据相关司法解释的规定，在死刑复核案件中，辩护律师可能对承办法官直接产生影响的辩护活动主要有以下三种：提交新的证据材料、提交书面辩护意见、向承办法官当面陈述自己的辩护意见。其中，鉴于当面陈述意见具有面对面交流的直接性、互动性等显著优势，因此，向承办法官当面陈述自己的辩护意见一直被视为辩护律师积极发挥辩护作用、推动死刑复核程序诉讼化改造的重中之重。
为了切实保障辩护律师当面陈述意见的权利，最高法院于2015年初专门印发了《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》，就如何听取辩护律师的意见作出了相当具体的规定。根据该《办法》的规定，在死刑复核程序中，辩护律师要求当面反映意见的，案件承办法官应当及时安排。听取辩护律师意见，一般由案件承办法官与书记员进行；必要时，也可以由合议庭其他成员或者全体成员与书记员进行。当面听取辩护律师意见，应当在最高法院的办公场所进行；为节约外地律师赴京的时间和费用，经双方商定，也可以在承办法官赴当地讯问被告人时，在当地法院办公场所听取律师意见。当面听取辩护律师意见时，应当制作笔录；具备条件的法院应当指派工作人员全程录音、录像。
尽管上述司法解释就死刑复核阶段听取辩护律师意见作出了相当具体的规定，但从实证调研结果来看，似乎在实施层面还存在一定的问题。
从实证统计数据来看，在（客观上）能否当面陈述意见、（主观上）当面陈述效果如何两项上，调研对象的回答基本上都属于相对消极的评价。
根据调查问卷的三组实证数据，我们大体可以得出以下判断：
第一，尽管当面陈述意见受到了理论界和实务界的高度重视，甚至有学者将其誉为“死刑复核程序诉讼化改造的一大步”，但在司法实践中，无论是“能不能面谈”（客观评价）、还是“面谈的效果”（主观评价），调研对象均持相对消极的评价。尤其是在面谈效果上，由于主观期待与现实之间的巨大落差，绝大多数调研对象认为，当面陈述意见的实际意义不大。
第二，尽管近一半的调研对象认为“即便提出当面陈述意见的申请也不一定会安排”，但是，实证数据也表明，一旦承办法官同意听取辩护律师的意见，一般都能够给辩护律师较为充足的、发表辩护意见的时间。
获得裁判文书的权利尚待加强
2015年以前，死刑复核案件的裁判文书是否送达辩护律师，立法和司法解释并没有相应的规定。受此影响，在司法实践中，甚至出现过被告人家属已经接到了死刑执行通知书，辩护律师还不知情的荒唐现象。
2015年最高法院印发的《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》彻底改变了这一局面。该《办法》第9条规定：“复核终结后，受委托进行宣判的法院应当在宣判后五个工作日内将最高法院裁判文书送达辩护律师。”据此，在死刑复核裁定宣判后五个工作日内，负责宣判的法院应当将最高法院是否核准死刑立即执行的裁定书送达辩护律师。
但是，实证调研数据表明，超过一半的调研对象（58.5％）认为，死刑复核的裁定书并没有及时送达（图3）。遗憾的是，鉴于题干设计的模糊性，根据现有的调研数据，我们无法确定，这58.5％的调研对象中，是否存在没有收到死刑复核裁判文书的情况。如果仅仅是收到的时间较晚，导致这一现象的原因何在？
在私人访谈中，就死刑复核裁判文书，有辩护律师还特别提到两点：第一，既然立法和司法解释都承认辩护律师的参与权，那么，最高法院死刑复核案件的裁定书就应当明确记载辩护律师的姓名，让辩护律师的参与有名有实。第二，最高法院在大力推动裁判文书的说理性。可是，与第一审、第二审裁判文书相比，最高法院死刑复核案件的裁判文书就显得太简略了。在司法实践中，死刑复核案件的裁定书上通常只描述所确认的犯罪事实以及是否核准的裁判结果，基本上不会列举认定事实所依据的证据，对于律师提出的异议和辩护意见更不会作出任何回应，对是否应当核准也没有任何进一步的解释或说理。这显然是与最高法院的地位、与最高法院死刑复核法官的学识和能力、与死刑生效裁判文书的性质，都是不匹配的。
因此，为了提高死刑复核裁判的说服力和公信力，最高法院应当以身作则，在死刑复核案件的裁判文书上率先强化裁判文书的说理性，至少应当对控辩双方提出的意见作出必要的回应。
审慎对待调研数据
对于实证研究，严谨的批评者往往会提出“调研数据是否全面、客观”的疑问。就此，我们必须承认，无论是从调研对象的地域分布，还是从调研对象的严谨程度，现有的调研数据都存在一定的缺陷。不过，即便是有缺陷的实证数据，也比没有数据支撑的纯理论分析，更有助于触摸问题的真相。
鉴于此，对于上述实证结论，我们必须特别强调以下几点：
第一，由于问卷设计、调研对象选择、有效样本等多方面的原因，这些调研数据以及立足于此的分析，并不一定如其所愿那么真实地反映了律师参与死刑复核程序的实际状况；毋宁说，该项研究反映了这样一种现实：这些数据反映了“特定调研对象”对于这些问题的个人经验和主观感受；这些经验和感受可能有一定的偏颇，但是，这些经验和感受本身却是司法实践实际情况的有机组成部分。因此，犹如“盲人摸象”，尽管我们提供的只是画面的一部分，但是，只要不故步自封，依然可以与其他人的经验、感受一起，整合出一个更接近真相的完整画面。
第二，需要非常审慎地对待上述调研结论。一方面，就调研对象而言，参与此次调查的辩护律师并非严格限定于“2015年度办理死刑复核案件的辩护律师”。因此，这些辩护律师所表达的可能是自己2015年以前办理死刑复核案件的经验，而无法真实反映2015年最高法院印发《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》以后的司法实践。另一方面，就样本量而言，关于这三个问题的有效问卷数量非常有限，例如，关于面谈时间只有17个样本。因此，这些调研对象的经验和主观感受是否具有充分的代表性，也很难作出明确的判断。
不过，考虑到，该《办法》就应当由“谁（承办法官与书记员；必要时，也可以由合议庭其他成员或者全体成员与书记员进行）”、“在哪里（在最高法院或者地方人民法院办公场所）”、“以何种方式（制作笔录，或全程录音、录像）”听取辩护律师意见都作出了相当明确具体的规定，我们有理由相信，律师参与死刑复核程序的实际情况应当会发生较为显著的转变。
保障死刑复核程序的律师辩护权
保障在有关死刑复核程序的调研中，许多辩护律师都会问一个非常类似的问题：“会见？没有法律依据吧！”“法律没有规定可以调查证据啊？”诸如此类的问题还有很多。
例如，在死刑复核阶段，辩护律师是否可以申请承办法官回避？是否可以申请最高法院调取公安机关收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料？等等。这些都是一些非常具体的操作性问题，但在这些问题背后，却蕴含着一个颇具理论品格的话题：《刑事诉讼法》总则的规定，尤其是第四章辩护律师权利的规定，是否同等适用于死刑复核程序？
就此，司法实践的习惯思路似乎是：鉴于死刑复核程序的特殊性（案件特殊？还是审理法官特殊呢？），除非法律有明确规定，辩护律师不能依据《刑事诉讼法》总则的规定，理所当然地享有某项具体的诉讼权利。
基于这一思路，最高法院不得不通过具体的司法解释，来明确死刑复核阶段辩护律师究竟享有哪些诉讼权利。《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》就是一个最好的例证。该《办法》以具体罗列的方式，规定了辩护律师在死刑复核阶段享有的具体诉讼权利。可是，问题是：除了该《办法》规定的诉讼权利，辩护律师还有其他诉讼权利吗？答案是显而易见的，这得等下一个司法解释来“明确”了。
毋庸置疑，上述思路带来了很多不必要的麻烦。或者说，原本非常简单的问题，反而必须等司法解释才能给一个具体的解决方案。以查询案件信息为例。在2015年以前，被告人家属委托辩护律师后，辩护律师根本无法通过正常途径查询案件的具体信息（案件是否已经移交最高法院？如果移交，在哪个庭？谁是承办人？）。
然而，这些原本就不应该是辩护律师的工作——试想，如果是第一审或者第二审程序，法院受理案件后，都会按照《刑事诉讼法》第33条第二款的规定，“自受理案件之日起三日内，应当告知被告人有权委托辩护人”。换句话说，不是辩护律师去找法院、找法官，而是法官主动告诉被告人“案件已经到第一审或第二审了，你可以请律师了”。
我们必须看到，现代立法技术之所以区分“总则”和“分则”，其精髓即在于：由总则统领分则，以避免分则处处作重复性的规定。因此，我们认为，无论死刑复核程序是否开庭，是否走诉讼化道路，都必须遵循一个最基本的规则：除立法或司法解释另有规定，应当一律适用总则的规定。换句话说，解决问题的真正思路不是通过列举的方式明确辩护律师有哪些诉讼权利，而应当是通过列举的方式明确辩护律师哪些诉讼权利应当受到适当的限制。
法律援助制度缺失
2012年修订后的《刑事诉讼法》第240条规定：“辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”但，立法并没有明确，对于那些无力聘请辩护律师的被告人，最高法院是否应当为其指定辩护律师，提供免费的法律帮助。
司法实践中，死刑复核案件的承办法官可能对此采取漠然置之的态度：有辩护律师提出要求，我就依法听取意见；至于你是否有能力聘请辩护律师，则非我所问。由于法律援助制度的缺失，《刑事诉讼法》第240条的规定，致使不少死刑复核案件的被告人，因为经济上的劣势，失去了进行最后一次有效抗争的机会。
以中国裁判文书网为例，自2014年1月1日至2015年8月31日间，最高法院在中国裁判文书网上共发布了226份死刑复核案件的裁判文书。在这226个样本案件中，有195个案件的被告人在第一审被判处死刑立即执行后主动提起了上诉，上诉率高达86.28％。
然而，与此形成鲜明对比的是，同样是这226个案件样本，在死刑复核程序阶段，真正有辩护律师协助的案件却只有20个，仅占全部案件样本的8.06％。
86.28％的上诉率与8.06％律师辩护率之间的悬殊，栩栩如生地向我们展示了这样一幅令人心寒的画面：接近九成的被告人会在死刑面前显露强烈的求生欲望，而超过九成的被告人却无法在死刑复核程序中获得辩护律师的帮助。
更重要的是，我们必须看到，我们现在讨论的不是一个个数字，而是一个个鲜活的生命。这些生命和我们一样，都有着自己的父母、子女、兄弟姐妹，都有着自己的生活和自己的人生。
2014年，十八届四中全会决定在“建设完备的法律服务体系”标题下，提出了，“完善法律援助制度，扩大援助范围”的具体要求。为了贯彻四中全会的决定，2015年6月底，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善法律援助制度的意见》。该《意见》明确提出，“建立法律援助参与死刑复核案件办理工作机制，依法为更多的刑事诉讼当事人提供法律援助”。因此，当前的问题是，如何通过具体的制度，为死刑复核案件构建一套高质量的法律援助体系。
作者为中国政法大学“2011计划”司法文明协同创新中心教授
