□ 高秦伟/文

相比于2015年10月10日交通部的征求意见稿，2016年7月28日七部委联合颁布的规章《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（下称《暂行办法》）做出了诸多的调整，进步较大，业界普通持乐观态度。

比如说，《暂行办法》与国务院《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》同日发布，说明监管者既想回应社会关切，又想将两类业态所引发的问题同步加以解决；监管权力下放于地方，意在因地制宜解决问题；不再强制性要求网约车平台公司与驾驶员签订劳动合同，允许“兼职司机”的存在，适应了当前大众创业、多种就业的趋势；又如删除了一些企业奖励、促销的禁止性规定，给予网约车平台公司市场行为更多的空间。

然而，《暂行办法》仍然过度重视行政许可的功能，延续了2015年征求意见稿中所设的“三证”需求，虽然名称有所变化（且不论是否符合《行政许可法》的相关规定）。因此，当我们欢呼网约车取得合法“身份”的同时，也应当促使各级监管者去思考：面对分享经济业态之时，如何在鼓励创新和保障公众安全之间达致平衡，这也正是《暂行办法》在未来实施时的难点所在。

第一个难点在于，立法取向过于重视行政许可的作用，忽视了科技进步和市场机制可以替代行政许可的许多功能，这可能会导致地方政府在实施过程中仍然执着于传统证照管理的方式，从而增加企业和政府的成本。

传统出租车领域设置行政许可的原因在于消除信息不对称、负外部性、垄断等市场失灵现象，保障运营安全和乘客合法权益。事实上，从近两年多网约车平台公司的运营来看，基于市场发展的需求和大数据技术的应用，相较于监管者，它们更有能力对车辆、司机进行有效管理，更能够消除诸多的市场失灵因素。如目前许多网约车平台公司推行的司机背景调查、车辆定期检查、评级机制、计价透明化、号码保护、人像认证、紧急求助等，远比事前的行政许可更具可操作性、实效性，更能节省监管成本和保障安全。

然而，《暂行办法》仍采取了传统的行政许可方式，要应县级以上机构要求办理许可证，这不仅可能增加网约车平台和地方政府的运行成本，而且会抑制创新，与当前推行的简政放权理念有所错位。希望地方政府在未来实施《暂行办法》的过程中，能够放弃对行政许可的迷恋，将监管重心放在保障安全层面，采取其他相应改进措施，尽量放松准入要求，降低企业运营成本。

第二个难点在于，网约车安全、质量提升永远处于动态变化之中，决非行政许可能够完全解决，如何激励网约车平台公司自我规制，防止“合法性悖论”实为必要。

对于传统出租车业监管模式假设在于政府能够且有能力通过详细规定许可条件、监管标准等规定要求，并通过事前许可、事后检查与处罚来克服市场失灵，确保乘客安全、提升服务质量。从历史发展来看，此种监管模式确实发挥了很大的作用。但是对于当前因创新而引发的不确定性、复杂性、临时性与弹性等现象却难有作为，同时更为重要的是安全、质量本身也具有不确定性和动态提升性。固定不变的许可条件、监管标准显然无法完全解决问题，但值得高兴的是此次立法在保障公众安全方面作出明确规定，如第14条对驾驶员的要求、第26条对乘客个人信息的保护等。

实践证明，当一个经济形态合法化后，完全依赖固定不变的许可条件、监管标准去展开政府监管便无法有效促进创新、竞争和发展，因为它们认为自己只要遵从了监管标准就满足了合法性要求，对质量、安全问题不再加以重点考虑。这便是所谓的“合法性悖论”，未来实施《暂行办法》有必要对此问题加以考量。消费者不希望看到网约车合法化的结果是网约车“出租车化”，即出现质量、安全急剧下降的情况。

那么怎么化解这一悖论呢？有人认为可适用如《暂行办法》第13条的规定，即城市人民政府对网约车发放《网络预约出租汽车运输证》，另有规定的，从其规定。这个规定，事实上给地方政府细化行政许可的实施留下较大的空间，可以进一步因地制宜，提升安全和质量水准。但需要看到的是，单纯的政府监管本身就存在着不足，监管者永远无法详细规定所有的安全和质量要求。

我的建议是，要想办法让政府放松监管并激励网约车平台公司自我规制，不断提升经营水准。而地方各级监管者在立法时通过基于管理监管（management-based regulation）的方式，要求网约车平台公司发展计划来降低特定的危害；评估计划的充足性；监督计划的执行；通过惩罚、技术辅助、公共声誉机制等综合性手段不断激励落后者遵守最低标准和先进者不断提升品质。

第三个难点在于，《暂行办法》放权地方，意在鼓励先行先试，初衷甚好。但是地方特别是中小城市能否乘势而上，抓住分享经济发展的新机遇，为公众带来更高品质的生活；如何与市场合作、如何与社会协作，仍然值得深入讨论。

从2015年以来，许多学者均建议地方城市政府先行立法，《暂行办法》采纳了这一建议，多处规范中放权于地方，并在第40条明确规定各地可根据本办法结合本地实际制定具体实施细则。

从积极意义来讲，可以因地制宜。但也可能存在消极影响和作用，如第3条规定城市人民政府“认为有必要实行政府指导价”时可以排除市场调节的作用，如何抑制政府权力滥用即是关键点所在。更为重要的是，《暂行办法》毕竟是全国性规范，地方有无能力应对各种问题将是考验地方监管能力的核心。

我认为，重要的是地方要了解分享经济的特征，从而发挥地方立法的灵活性、及时性等特点，展开实验性监管（experimental regulation），为分享经济的监管积累经验。所谓实验性监管是指面对创新时，监管者应当采取较为弹性、实验性的方式展开监管，直至市场呈现出发展成熟的特征。实验性监管存在一定时期之后，要对监管进行评估，从而形成较为成熟的监管思路，一味地强调许可则可能会抑制创新发展。监管过程中，特别强调监管者应该通过学习，不断调适自己的行为，直至产生最佳的政策解决方案，当然这也是一种民主和科学的互动过程。另外，要展开与市场、社会的合作，实施多层次治理。这些均对地方治理提出了挑战。

古语云：操千曲而后晓声，观千剑而后识器。做什么事情，只有不断解决难题与经验积累，才会有很高的造诣与成就。但却如特修斯之船（The Ship of Theseus），问题在于彼时还是以前的那艘船只吗？希望那时我们又有了更大的创新。

作者为中央财经大学法学院教授、博士生导师