□ 本刊记者 周哲/文
7月7日国务院常务会议上，发改委和财政部分别提请了“特许经营立法”和“PPP立法”的意见，“其中许多内容重复交叉，还有不少意见相左”。
面对此种局面，国务院总理李克强指出，“国务院法制办要超越部门利益。在起草相关法律法规条例过程中，既要充分听取吸收相关部门的意见和建议，更要站在‘法治’的高度，超越于部门利益之上。”法制办负责人表示，应该统筹协调两部门意见，推进单一法案的立法工作，为推广PPP模式提供根本的法律保障。
发改委主导的“特许经营条例”和财政部主导的“PPP法”，均是针对PPP领域的立法，内容和框架多有重复，但涉及到主管部门、适用范围、操作流程等方面又意见相左，彼此相持不下。
国务院法制办统筹立法，无疑是给推进PPP单一立法带来了一线希望，然而部委之间的拉锯和博弈不会停止，法制办面临的协调工作难点重重。何况部委之争之外，还有复杂的法律冲突待解。
尽管困难不少，业内对PPP法却翘首以盼。现实操作层面，因为上位法的缺失，经常出现PPP项目和现行管理体系的冲突；在政出多门的背景下，大家都按照对自己有利的政策来执行，近期地方出现的用政府采购代替PPP项目、逃避两个评价就是其中一例。
“现在是一个非常宝贵的时间窗口，PPP经过两年的发展，业内的专家参加了非常多的研讨和会议，形成了一部分共识，趁现在尚未形成更多的既得利益格局，正处于PPP与旧格局互相纠结的时机上，应该抓紧时间立法。”君合律师事务所合伙人刘世坚直言。
主导权易主
在国务院常务会议决定将主导权交由法制办之后，法制办的第一次发声是在8月中旬的“PPP30人论坛”第二次研讨会上。法制办财金司司长刘长春透露，立法工作需要统筹考虑PPP立法和特许经营立法的关系问题，防止碎片化，更要防止多头立法导致立法本身可能带来风险问题。
法制办的立法思路是：第一，关于立法方向，要坚持四点：双方对等；长期合作，风险共担；全生命周期管理；项目回报机制要明确。第二，关于借鉴和国情结合的问题，强调要立足国情。“在借鉴国外立法经验的过程中，要结合我国政治、经济、社会、历史、文化、法律框架、法律渊源等具体情况来有针对性地解决问题。”
第三，立法过程中需要研究和探讨的重点问题有以下几个方面，一是关于条例名称的定位问题；二是相关职责及管理体制问题；三是PPP的具体适用模式和具体方式；四是项目实施相关程序问题；五是PPP合同问题；六是纠纷解决机制问题；七是PPP立法和其他法律法规衔接问题。
有接近法制办的人士对记者透露，可能会是以条例的形式出台，这样不用经过全国人大几轮审议程序，可以尽快出台。刘长春此次发言等于证实了这一猜测。
《财经》记者从多位接近财政部和发改委的专家获悉，自7月7日会议以来，截至8月中上旬，法制办还未开展实质性的工作，可能仍处于消化发改委和财政部立法成果的阶段。
有接近财政部的人士向记者透露，其实近期部委正在进行大动作。该人士于8月初接到财政部通知，被要求对财政部的PPP的立法建议进行反馈。据悉，这是财政部向法制办提交立法建议。“法制办不可能不顾之前两部委的立法工作重头来过，两部委也想通过法制办体现自己的意见。”这位人士直言。
记者于8月上旬分别向发改委、财政部和法制办发出采访申请。发改委于8月15日给出的回复是，现在立法工作由法制办牵头，目前还未开展工作，因此不太适合接受采访。财政部则回复称相关工作将按法制办的要求开展，不单独接受采访。截至记者发稿时，法制办并未回复记者的采访要求。
具体的时间表也没有定论。在发改委主导特许经营立法的时期，原计划是9月底之前将初稿上报国务院。发改委法规司在回复记者时称，该时间表是在发改委牵头特许经营立法的情况下制定的，现在变成法制办牵头立法，所有的工作安排就要等法制办重新去统筹部署。
PPP领域的立法历程，发改委和财政部均对此做了大量的工作。清华大学教授、PPP专家王守清向记者梳理，发改委的特许经营立法最早起源于2008年5月，发改委做了一个特许经营立法的可行性研究，研究的结论是要启动立法。2013年10月全国人大决定将特许经营法列入立法计划。
据悉，《基础设施和公用事业特许经营法》被列入十二届全国人大立法规划中的二类立法计划。随后，这项工作就交给了国务院法制办，法制办将其交给了发改委。发改委法规司于2014年2月启动了特许经营立法，负责人是发改委法规司司长李亢。立法工作就此正式开启。
2014年5月3日，《基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）》发布，在各部委和各省市之间征求意见，其中财政部也反馈了一些简单意见。
到2014年八九月，立法工作却暂停。王守清分析，可能是中央当时要力推PPP，PPP立法工作复杂，不太可能那么快达成共识，加上个别人事变动，立法工作就暂停了。
2015年6月，发改委财政部等多部门共同颁布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称“25号令”，即业内俗称的“特许经营小法”）。在王守清看来，25号令和《特许经营法》的内容大部分一样，只是把各部委没有达成共识的部分给删除了。
特许经营立法暂停，大部分内容以“管理办法”的形式出台之后，一直鲜有动作。直到2016年初，去江西挂职的发改委法规司副司长张治峰回到北京，张治峰和2014年特许经营立法专家组的核心成员都交流了想法，于是特许经营立法工作在他的主导下，于今年初重启了。
2016年5月，发改委成立了一个由11个部委参与的立法工作领导小组，发改委出任组长，财政部出任副组长，成立了50多人组成的专家小组，分成了法律组、项目管理组、财政金融组、公共管理组、国际组等。
2016年初特许经营法立法工作重启以后，发改委总共召开了五次专家立法论证会，每一次都对一些要解决的问题进行讨论，每一个核心问题一般都有两个专家在重点研究、重点发言，每场会议结束都会形成一些共识，根据这些共识会写一个会议纪要。发改委最后一次特许经营立法论证会于2016年7月15日召开，此后立法工作便由国务院法制办统筹了。
因为并未列入人大立法计划，财政部在2015年底对《政府和社会资本合作法》（下称“PPP法”）征求意见之后，被曝光的行动并不多。
部委之争
PPP领域立法的部委意见冲突一直存在，主要集中于PPP和特许经营的定义和范围、项目操作的流程和主管部门、项目合同性质和争议解决，以及社会资本的选择等方面。
核心分歧是定义和范围的划分。7月7日会议后，发改委公布《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》，将发改委的职责范围定义为“6+1”个传统基础设施行业。但传统基础设施归发改委主管、公共服务归财政部主管的双轨制划分方式也存在很多担忧及隐患，如何协调好两部门的冲突，是法制办面临的一大难点。
过往，发改委和财政部各自开展PPP立法工作，政策和文件也是分开密集出台。多位业内人士均表示，即便现在立法工作由法制办统筹，两部委拉锯也不会停止。
2016年8月10日，发改委向全国各省级发改委下发了一份文件——《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》，将传统基础设施，即“6+1”个行业归于发改委主导推进，包括能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业以及重大市政工程等基础设施领域的PPP项目。
北京中建政研信息咨询中心PPP事业部项目总监姚海林直言，此举让他们意识到了即便由法制办主导立法，两个部委还是想划分各自的职责范围。
发改委和财政部的冲突和争议点，首先出现在定义和范围上，以及随之而来的主管部门和操作流程，还有合同性质和社会资本的选择等方面。
大岳咨询有限公司总经理金永祥直言，“每个部门内部对特许经营和PPP的定义都没有完整的、明确的、统一的表述。”
据悉，现在财政部和发改委对这两个词的定义呈现趋同的趋势，基本上没有本质区别，只不过财政部认为PPP是包含特许经营的，而发改委认为特许经营是广义的，可以覆盖我们理解的PPP。财政部财政科学研究所研究员孙洁对《财经》记者解释，PPP是由两大类组成，即使用者付费的特许经营和政府付费的政府购买服务，也就是国外PPP常提到的PFI模式。
但关于各自负责的范围和PPP项目分类，在业内并没有达成共识。刘世坚建议在统筹立法的过程中可以考虑双轨制。当然，双轨制的具体落实也有一些问题需要考虑和解决。比如如果按照传统基础设施和公共服务的范围来划分相关部委的权责，怎么划分其中的交叉部分就是难点。
北京中建政研信息咨询中心PPP事业部项目总监张胜坦言，中国PPP还在起步发展阶段，内涵及范围还在不断变化，按照项目类型划分，永远分不清楚。PPP主要是激发社会资本和市场的活力，要留出空间，搞条块划分是计划经济的观念。
另一方面，PPP中心独立，或是由发改委和财政部其中一个部门统筹主管的难度更大，更加不现实。如何对特许经营和PPP做出准确的定义，如何划分好财政部和发改委的职责范围，是法制办接手立法工作所需直面的一大难题。
定义和范围之外，财政部和发改委关于操作流程也存在分歧。济邦咨询公司董事长张燎称，两部门由于各自职责不同，对于操作流程的侧重点的关注也有所不同。财政部侧重关注政府债务、财政预算、财政可承受能力、奖补资金、资金使用绩效等等，但是发改委侧重以投资稳增长的促进作用、投资规划和投资项目的前期工作，主张把两个论证纳入可行性研究工作里面。
《财经》记者对比了《特许经营法（征求意见稿）》和《PPP法（征求意见稿）》，可看出两者在操作流程中的部分差异。
前者（《特许经营法（征求意见稿）》）指出，实施机关应将项目建议、立项申请、实施方案报本级发展改革部门，实施方案应当达到可研报告深度。本级发展改革部门会同有关部门，进行评估论证，并将评估论证结果报同级人民政府批准。实施方案批准后，实施机关应通过招标等市场竞争方式选择特许经营者，并签订书面特许经营协议。
后者（《PPP法（征求意见稿）》）指出，省级财政部门会同本级发改部门和行业主管部门制定PPP合作指导目录，纳入目录的项目应当通过物有所值评价和财政承受能力论证两个评价。行业主管部门根据目录可提出PPP实施方案，县级及以上财政部门会同其他有关部门，对实施方案进行联合评审，报请同级人民政府批准。实施方案批准后，实施单位应与选定的社会资本签订PPP合作协议。
这是在项目的提出、申请、评估评审和签订合同等流程上的差异。在项目实施之后，如何监管也存在分歧。
后者要求，行业主管部门会同财政部门对项目进行绩效评价，财政部门根据绩效评价结果，根据合同约定对政府付费、可行性缺口补助进行调整。前者未提及评估结果与政府付费挂钩，只是要求实施机关监测和评估项目实施情况。
合同性质和争议解决方式也不一样。前者指出，特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以提起民事诉讼或仲裁；或提起行政复议或行政诉讼。后者则规定，社会资本和实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以提起民事诉讼或仲裁。
在社会资本的选择上，张燎指出，财政部不允许本地国企和融资平台以社会资本身份参与PPP，但是发改委对社会资本范围的界定比较宽泛，可以允许本地国有企业参与。据悉，财政部2014年底《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》将本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业排除在合格的社会资本范围之外。
他解释，这是由于两部门的工作思路和重点不一样，发改委希望利用PPP带动投资和经济增长，而财政部希望提高资金使用效率，附带要求则是控制地方政府债务。
发改委和财政部的冲突点基本上可以借此梳理出来，分歧主要集中在定义和范围、主管部门和操作流程、合同性质和争议解决，以及社会资本的选择等几方面。
2016年7月，财政部的《PPP财政管理办法》（征求意见稿）流传出来，遭遇了发改委较为激烈的反对意见，认为有些职责没有法律依据，增加了财政部的权力。
其一，《办法》的适用范围是能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化、体育等公共服务领域的各类PPP项目，包括能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域实施特许经营的项目。
发改委的反馈意见认为，使用者付费项目不涉及财政补贴，不宜纳入财政管理办法，建议在适用范围中，将范围界定为政府付费和可行性缺口补贴项目。此则是针对各自负责的范围的划分出现的分歧。
其二，《办法》对项目识别、提交材料要求、初步方案评审、物有所值评价、财政可承受能力论证、PPP目录管理、采购管理、合同审查等作了详细的规定。发改委建议将此章删除，认为项目识别、物有所值评价、PPP目录管理、合同审查等大部分内容没有法律依据，新增了财政部门权力。此外，发改委认为财政部门进行绩效评价缺乏法律依据，不符合部门职责划分，应由各行业主管部门负责。PPP项目库也无需另建，因为国办秘书二局明确提出，“依托投资项目在线审批监督管理平台和国家重大项目库建立统一的PPP项目库。”
此则是针对项目操作流程出现的分歧，包括项目申请的流程、PPP项目库和绩效评价等方面。
最后，发改委提出，建议结合财政部职责，主要从预算和财务管理角度制定《办法》，将内容定位于预算管理、会计处理、财务管理等方面，并将名称修改为《政府和社会资本合作项目预算财务管理办法》；且建议对其出台时间、必要性作进一步斟酌，主要理由是，现在法制办牵头制定PPP领域的法律法规，《办法》要与上位法进行衔接，目前还不具备出台条件。
刘世坚对此点评称，财政部《办法》是想对实操问题做一个反馈，从专业角度看，里面很多内容都很务实，想解决问题；但是发改委的评述也有一定依据。正是因为现在没有顶层设计，每个声音都有道理，所以必须加快立法。
法律冲突难解
比部委冲突更为难解决的，是深层次的法律冲突。PPP作为一种新的模式，和现行的管理体制和法律之间存在重重摩擦，需要法制办不断去协调和妥协。PPP模式在实际操作过程中和招标投标法、政府采购法、土地管理法、行政诉讼法、仲裁法、合同法、担保法、预算法等等都有摩擦。
在2016年5月的金永祥主笔的亚行技术援助项目《中国基础设施和公用事业特许经营立法研究报告》中，将PPP项目与现行法律体系的冲突做了梳理。
以和土地管理法的冲突为例，实践中，有些地方政府以投资人为外商投资企业或者民营企业等非国有商业资本为由，不同意以划拨的方式供地，或是认为此操作违法违规。这是因为《划拨土地目录》规定，“城市基础设施用地和公益事业用地”以及“国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地”均采用划拨方式供地，但并未明确上述项目所对应的建设项目是由政府投资，还是由社会投资者投资建设或运营。
有不少地方政府有意以TOD模式（以公共交通为导向的开发模式），将大型交通等基础设施的建设和运营与沿线及站点周边土地和物业的开发结合起来，以交通项目带动周边土地物业的增值，以土地物业的开发收益弥补交通项目的亏损。但是受制于土地管理政策的以下几方面难以成行：一是必须以招拍挂的形式出让经营性用地的土地使用权；二是禁止宗地捆绑出让；三是土地出让收入必须收支两条线，专款专用。
刘世坚分析称，新的政策导向需要建立自己的法律体系，肯定要侵蚀过去的一些法律体系已有的地盘，所以一定会有摩擦。一个法律体系自从诞生之日起，就慢慢扩张，和其他法律的势力范围碰撞之后，形成了一定的边缘和势力范围，这是一个既有的格局，一个新的模式、新的政策想要在这个既有的格局下开辟一个新天地是很不容易的。
对法制办而言，和最高院、国土部等等各个部门去协商，在既有的法律格局下开出几道新的口子，是比发改委财政部两个部委更难解决的事。
虽然法制办面临的困难不少，立法工作却迫在眉睫。实践中因为没有高位阶的法律，出现了许多混乱。比如近期地方政府在基础设施和公共服务领域，以政府购买服务规避PPP模式的应用。地方政府采取简单没有繁琐程序的政府购买服务来替代PPP，很容易带来政府债务风险提高和PPP推广受阻的问题。“但又不能说它违法，因为也有相关文件支持。”刘世坚直言。
现在也是立法非常宝贵的时间窗口，经过两年多的PPP实践和密集的讨论，业内人士已经达成了部分共识。
发改委今年5月以来连续召开五次特许经营立法专家论证会议，会议纪要记录了每一次会议达成的共识，包括：一、政府和社会资本合作（PPP）领域只立一部法；二、应给予PPP一个较宽泛的定义，并通过附属文件进行补充，为PPP创新预留空间；三、融资安排应基于特许经营项目的特殊性做出针对性制度设计；四、通过立法对特许经营活动进行原则性规定或引导，不宜规定过细；五、特许经营协议不能简单地划分为民事协议或者行政协议，应当两者兼而有之等等。
因此应抓住机会，将业内达成的小共识发展到大共识，即与其他诸如最高院、住建部、国土部等都达成共识，尽快立法。
PPP领域立法被寄予厚望，一是希望可以协调好发改委和财政部的冲突，避免政出多门，建立相应的管理体系、管理部门；二是需要顶层设计来协调好法律冲突，规避操作时步入灰色地带的风险；三是给社会资本以稳定的预期和强烈的信心。
北京中建政研信息咨询中心主任梁舰建议，国务院法制办先行启动PPP领域立法工作，以条例的形式尽快出台，与此同时全国人大也应启动立法，中央改革办也将其作为一个综合性改革的事项来统筹，这样才能完善好PPP领域的法律体系，为PPP的发展保驾护航。
