法眼

文/王博文

2月22日，全国人大常委会第一次审议《反不正当竞争法（修订草案）》（下称草案）。这是该法律自1993年颁布实施以来的第一次修订。彼时尚是邓公南巡之后，“社会主义市场经济”目标刚刚被确立。24年间，中国经济早已发生翻天覆地的变化。反不正当竞争法作为调整平等市场主体之间竞争行为的重要法律，也在时代和实践检视下等待着更新换代。

较之世界各国反不正当竞争法的“私法性”和“权益保护法”特点，中国反不正当竞争法体现出极强的“市场规制性”和“行政性”，这正是有为政府在后发国家确立市场秩序过程中发挥积极作用的例证。但另一方面，24年早已时异势殊。

一则“发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”成为国家顶层战略，转变政府职能、促进“放管服”是大势所趋，工商机关以竞争执法介入（甚至塑造）市场秩序的角色、姿态和手段都应有新的调整；再则随着私权意识的觉醒和司法效能的提高，大量反不正当竞争诉讼不仅在个案中矫正着经营者之间的利益失衡，也从规则上为市场竞争秩序框定着边界，发挥出更加积极而深刻的作用。

事实上，反不正当竞争法不仅是工商机关整肃市场的利剑，更是经营者保护自身权益的武器。理解反不正当竞争法不能回避其在民事体系中的地位，特别是与侵权责任法的关系。此次修法敏锐地意识到这一问题，将“完善民事赔偿责任优先、与行政处罚并行的法律体系”作为指导原则。因此，修法中的具体程序和实体规定，也应力避“重行政，轻民事”的倾向，重视评估相关规定对民事司法的影响。

此次反不正当竞争法修订需要处理的核心问题，首先在于界定公权力介入市场的边界，避免规制缺位、同时避免管理越位和错位；第二在于鼓励经营者通过民事诉讼维护自身的权益，并进而从宏观上培育权利经济和法治经济的制度基础；第三在于通过审慎的措施保护经济转型升级中初步发育和快速发展的市场创新。

为了解决这些问题，此次修法必须明确反不正当竞争法是市场竞争促进法的定位，贯彻鼓励市场竞争的核心原则。

如何应对新型不正当竞争行为？

较之现行法律和此前公布的“送审稿”，此次提交全国人大常委会一读的草案在兜底条款上做出巨大的改变，调整了现行法第二条第二款对不正当竞争行为的定义，同时在第十五条规定了“对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章和有关法律、行政法规未明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定”。这一条文草案势必产生重大而深远的影响。

反不正当竞争法是否需要一般条款，曾经是我国学界和法律实务界长期争论的问题。本着维护商业自由、促进市场繁荣的目的，立法机关曾经试图严格限制不正当竞争行为的范围，仅通过法律规定的方式明确列举不正当竞争行为的类型。事实上，现行法第二条明确规定了“违反本法规定的”行为才是不正当竞争行为。

然而，这世界总是变化太快，“无商不奸”的污蔑也能从侧面反映出企业家创新能力极强的事实。立法者即便再智慧，也难以在固定电话尚未普及的时代预见移动互联时代的新问题。现实中大量新型案件涌入司法机关，最终使得法院将该第二条作为反不正当竞争法的兜底条款和请求权基础以解决现实需要，甚至出现了“反不正当竞争法适用一般条款化”的现象。有学者统计发现，截至2016年3月7日，在北大法宝收录的适用反不正当竞争法的约4777件案例中，与第二条相关的案例约1780件，占比约37.2％。

太阳底下无新事，人们总是能从彼时彼处他人的故事中找到解决自己问题的线索。事实上，作为世界上第一个订立反不正当竞争法的国家，19世纪至20世纪的德国也经历了试图明文列举不正当竞争行为和试图将竞争利益权利化创立“企业权”的挫败，并最终找到一条一般条款和类型化相结合、通过司法和学理总结新的不正当竞争行为类型的路径，从而既有效地维护了竞争秩序，又不至于伤害市场自由和竞争。

反不正当竞争法需要一般条款，因为立法时静态的思考无法囊括动态实践中的问题；反不正当竞争法也要严防一般条款滥用，因为“公认的道德”乃至“公平”、“正当”等语词往往成为未经审慎分析便作出道德审判的挡箭牌，成为辩诉两方各执一词时相争不下的莫须有判断。

整体上，笔者赞同草案所采取的以不断类型化方式给予反不正当竞争法一般条款以弹性的思路。这是一个既能解决现实需要，又不至于造成混乱或僵化的最优策略。但是，在类型化的主导和具体方式设计上，反不正当竞争法修订必须谨慎科学。

诚然，在现阶段市场法治建设中强调行政机关的作用具有其正当性、合理性和实效性。然而，大量的民事诉讼及私法性仍然是反不正当竞争法不容否认、不可忽视且更具生命力的特点。将什么样的行为类型化为不正当竞争行为，不仅是事关行政处罚的问题，也是关乎民事责任的问题。行政执法的主动性与积极性，如何与司法的谦抑性和被动性、与快速发展的市场行为相适应，这不仅仅是一个理念问题，也是一个政策问题乃至体制问题。

草案的第十五条如果得以最终通过，工商机关势必在反不正当竞争执法中具有更大的权力和弹性。然而更深远的影响可能不止于此。人民法院在需要根据一般条款对新型不正当竞争案件进行裁判时，如何处理与工商机关行政判断的关系，对行政诉讼和民事诉讼是否要采取相同的尺度，如何处理第二条和第十五条的关系等，这些都将是影响中国市场法治的重大课题。这种以行政意志类型化不正当竞争行为的方法，将对中国民商事法律体系产生不容小视的影响。对这种以行政机关主导反不正当竞争行为类型化的实践及其效果，应当引起进一步的重视和研究。

从一个理论角度观察，草案第十五条的这种类型化策略是事关法院在解决民事纠纷时需要以什么作为规范依据，即民法法源的重大问题。即将交付第十二届全国人大第五次会议审议的《民法总则（草案）》第六条则将民法法源限制为法律法规和民事习惯。这也与最高人民法院在《引用法律文件规定》（法释[2009]14号）中体现出的司法立场和实践相一致。根据《立法法》的规定，涉及民事规定的法规，是指国务院制定的行政法规和省级人大制定的地方性法规（设区市的地方性法规不能及于民事事项）以及民族自治地方的自治条例和单行条例。从这个意义上讲，国务院工商行政管理部门制定的部门规章和其他规范性文件，不具有民法法源地位。

由此观之，草案第十五条收紧了此前送审稿中对新型不正当竞争行为的认定权，将其上升到须经“国务院决定”的高度，体现了巨大的进步与非常审慎的态度，应当在具体执行上严加贯彻。

工商总局动用该权力，应当以建议国务院制定和修改《中华人民共和国<反不正当竞争法>实施条例》的形式，避免采取国办经国务院同意转发工商总局请示等形式，以体现对介入市场的慎重并维护法制统一。此外，最高人民法院也应当继续以指导性案例乃至司法解释等方式对反不正当竞争审判实践进行类型化总结。在工商总局建议总结新的不正当竞争行为类型时，也应当听取司法系统的意见。

怎样避免对市场竞争的过度干预？

反不正当竞争法“一般条款”及其类型化之所以重要，正是因为其范围和强度决定了公权力介入市场竞争的范围和强度。特别是在当下新业态新模式层出不穷、市场结构发生快速变化的背景下，反不正当竞争法既要防止“过度消极”，也要防止“过度积极”。从国家经济发展的阶段来看，防止“过度积极”、鼓励市场竞争应当成为这次修法的侧重点。除了前述制度和职权上的考虑，此次修法增设的“互联网专条”是从实体角度解读这一问题的最佳窗口。

毋庸置疑，市场竞争行为遵守商业伦理是必要的。然而判断商业伦理也是困难的，对商业伦理进行泛道德化评价则是危险的。人类的历史早已雄辩地证明，越是看似正确且受到广泛认同的大词，对其理解就越是众说纷纭而快速变化。人总是在原则上达成了看似相同的理解，却在实践中充满势不两立的歧见。反不正当竞争法中“公平”、“正当”、“公认的商业道德”等定义不正当竞争行为的词语其实都存在相当的模糊空间。

事实上，近年来我国司法还存在着极具争议的一般条款适用泛道德化的问题。有学者随机抽取了百余起不正当竞争案件裁判，发现有93%的案件将道德作为判断行为正当性的依据，甚至有43%的案件将竞争行为的正当性完全系于对行为人主观动机的考察。甚至对同样一个行为，两级法院可能同样根据“公认的商业道德”作出截然不同的判决。

本次修法的一大内容就是增订了“互联网专条”，尝试对互联网经营者不当干扰他人经营的行为进行规制。这是回应形势发展的必要之举，也与近些年来司法实践从繁杂的争议中总结出的“非公益必要不干扰原则”等相一致。然而，如果对这些条文和判例中出现的“干扰”和“不正当”等仅作字面解释，则很可能会与反不正当竞争法的初衷相去甚远。

事实上，滞后形成的道德无法应对快速变动的实践，在“互联网+”时代，这一矛盾更为凸显。分享经济、P2P等线上线下整合、去中心化的新业态新模式往往从挑战既有利益中获得优势，有些甚至与当时的现行法不符。

例如，如果采取静态的看法，网约车自然曾是在与出租车的竞争中违法且不正当。此外，在数字经济终端化、集约化的背景下，采用传统的“地盘方法”更是难以界定正当竞争的边界。如果顾客进了一家商场消费就进入了该商家的疆域，那么用户使用安装了微软系统和360杀毒软件的电脑，打开谷歌浏览器使用百度搜索，用搜狗输入法键入关键词寻找腾讯视频的时候，他正处在哪位经营者的绝对疆域中呢？安全软件对于其他软件进行监测乃至警示，到底是天经地义的谋求用户福祉，还是闯入乃至侵害对手权利的下作无耻？搜索引擎抓取信息的技术，究竟是服务于分众需求和内容个性化的“机器人”，还是侵犯对手资源的“爬虫”？对于在线视频资源进行解码播放的技术，到底是打破信息传播疆界的“福音”，还是纵容淫秽色情泛滥的“诅咒”？

这些曾经发生的案例，往往都在技术和商业利益争议的同时，裹挟着难断是非的道德指责。

“野蛮人、妖精和害人精”可以人人得而诛之，但诉诸于裁判者直觉的泛道德化判断，却无力规范经营行为、稳定市场预期并建立规则。如果法律不能对技术和利益问题以中道理性的方式进行裁判，反而采用泛道德化标准的话，对本就戾气太盛的市场竞争和民众心态将毫无益处。

因此，对于新业态中市场竞争行为的伦理判断，对于是否适用反不正当竞争法惩处一种商业创新乃至市场业态，执法和司法应当采取十分慎重的态度。

事实上，北京知识产权法院作出的（2015）京知民终字第557号判决对这一问题的处理堪称典范，判决重申了对尚未形成公认商业道德的互联网产业中，适用反不正当竞争法一般条款应当十分审慎，并结合反不正当竞争法增进消费者福利的最终目的，采取法益平衡的方法从用户体验、技术进步和商业利益等方面综合认定了某输入法对某搜索引擎的特定行为不构成流量劫持。

有学者建议对互联网专条中“干扰”一词做更为清晰的解释或替换，笔者对此深感赞同。倘若没有更好的替代方案，实践中执法和司法对于反不正当竞争法特别是其一般条款及互联网专条的理解，则应采取严格而审慎的态度，不武断认定“公认的商业道德”、不轻易判定竞争行为“不当干扰”，综合考虑各方因素，以此贯彻鼓励市场竞争的原则，促进经济的转型升级和创新发展。

此次修订草案中关于反不正当竞争法立法目的的表述没有发生变化，开宗明义坚持了过去“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”的表述。值得注意的是，这一表述中“鼓励和保护公平竞争”具有顺位上的优先性，也应当具有价值上的优先性。健康的市场经济离不开活跃的竞争，在正经历着快速发展和创新的中国，如何贯彻鼓励市场竞争原则，处理好行政规制、司法干预和市场行为之间的关系，考验着立法者的智慧，也考验着执法者和司法者的担当和气度。

（作者为北京大学法治与发展研究院科研助理，编辑：李恩树）