对于共享单车监管首先要审视的是：一个提供自行车给用户使用的产业，是否影响到公共利益？此外，还要考虑监管目的是出于“土地、道路”等公共资源短缺，还是保护消费者权益，抑或促使交通向环境友好型发展？监管目标决定了采用何种方式去实现
文/邓峰
在资本的推动下，今年共享单车行业出现爆发式增长，滋生了很多问题，甚至引发了有关“国民素质”的大讨论，各级政府对共享单车的监管提上日程，监管部门各不相同，拟采用的手段多种多样，力度也是轻重不一。最近更有人主张，应当由交通运输部来主导中央层面的立法，设定全国性的监管规则。
当前，各地方政府酝酿中的监管措施，不约而同地都想到了“上牌”——企业取得许可，自行车登记上牌。
其他的具体措施则五花八门，有些甚至令人无语。比如要用户实名登记，同时建立信用档案。问题在于，仅仅是为了矫正“国民素质”，执法机关需要动用多少公共资源，才能去实时监控用户交易行为。
需要看到，尽管扯出共享经济大旗，但共享单车的商业模式实质上是升级版的分时租赁，与早已存在的旅馆分时租赁并无本质区别，只是通过海量投放产生了规模效应，再加上互联网支付和GPS定位等新技术手段而已。
那么，一系列追问就产生了，既然此前对于分时租赁业态并无特别监管，那么对于共享单车这一升级版的监管依据是什么？未来的监管方式、执法权限究竟该怎么安排？如果这些问题不能被厘清，当下五花八门的监管动议，难免陷入“为赋新词强说愁”的迷惘之中。
共享单车该不该被监管？
法律向来是历史进化的产物，今天的理论解释、规则乃至制度都是有渊源的，尽管有时候我们身处其中也不甚了了。但可以肯定的是，如果一个规则是随意产生的，那么它必然很难和系统中的其他规则兼容。
将时间拉长，空间放大后可以发现，政府控制一直都遵守了一个默认的边界：公共与私人领域的区分。
公与私，从哲学上可以追溯到久远之前，也是当代各种理论争夺的焦点命题，不过，现在各国流行的，凝结在我们继受的法律制度中的规则，起源于美国1876年的穆恩诉伊利诺伊州（Munn v. Illinois）一案。
该案的原告是一个谷物仓储的经营者，在芝加哥拥有垄断地位，有许多诸如随意涨价、以次充好、缺斤少两的行为，引发农民不满，因此，州政府通过地方立法加以管制。但原告认为，州立法违反了有关保护私人财产权的宪法第十四修正案，即“非经正当程序，各州亦不得剥夺任何人的生命、自由和财产；或者在其法律管辖范围内否认他们应受平等保护的权利”，遂向法院提起诉讼。
此案的最终结果是，美国最高法院的大法官以7∶2的表决，判定州政府胜诉。当时的首席大法官维特援引了17世纪的一篇学术论文，提出了私人领域涉及公共利益时应当受到规制的理论：“当一个人成为社会的一分子，其所享有的权利或者特权，存在着这种必要性，不能影响到他和其他人的关系”，“政府的核心功能，就是引导公众相互尊重，在公民使用其财产的时候，这种规制对公共利益而言，就非常必要”。
在穆恩诉伊利诺伊州案之前，公与私的划分更多依赖于所有权（包括主权、特许权），商业活动被归入了私人领域，只有获得特许的银行、铁路等因为享有公共特权而承担受规制的义务，并且在当时法律的技术条件（监管途径、水平和能力）下，规制内容也有限。
这起案件的里程碑意义在于，形成了新的公私边界原则：涉及公共利益的属于公共领域，不涉及公共利益的属于私人领域。
在此后的几十年里，这一边界原则得到进一步延伸：公共领域适用规制，而私人领域适用反垄断。
这一理论模板至今适用，并体现在很多中国法律中，比如，价格法中的公共产品由政府定价（或者制订指导价），市场价格则遵守反垄断要求；行政许可法中设立政府许可的实质理由是公共利益，而正在征求意见的《规章制定程序条例》修正案重申，部门规章不得随意减损公民权利或增加其义务，则是一正一反地强化了这个原则。
并不是所有学者都接受这个边界原则，也有越来越多的学者发出质疑之声，甚至形成了不同学科的立足点。比如，公共选择理论认为，即使是公共领域，也可以私人调整，甚至有人更加极端地认为，根本不存在着公共利益，只有每个人的利益。实证主义法学盛行的美国法学界则越来越多地认可阿德勒在20世纪初期主张的“所有商业都是公共的”命题。
当然，今天的法律规则大多还是在既有的公私划分框架下运行。基于这一框架，对于共享单车监管首先要审视的是：一个提供自行车给用户使用的产业，是否影响到公共利益？
在穆恩诉伊利诺伊州案中，维特法官提出了“传送带”理论，将粮食仓储业划为公共领域：因为粮食通过火车运送（铁路建设在特许土地上，因此对其监管存在着天然正当性），粮食通过“传送带”装载上火车，产生了与公共产品的联系。
法律都是建立在人们当下的常识之上，具体来说，如果一个普通人买了一辆自行车使用，显然他除了要遵守交通规则，并不会对公众产生影响。那么，如果一家公司购买了大量自行车，投入到市场中供人们使用，又是什么情况呢？
共享单车的“互联网+分时租赁”模式，与此前争议颇多的滴滴在法律商业属性上相去甚远，后者提供的是直接或者间接的汽车载客服务——作用与出租车类似。之所以汽车需要监管（比如强制保险），一个原因是汽车速度快、占地多，危险性大。
与汽车相比，自行车对交通秩序的影响有限，即使有影响可能也仅仅限于特定地域和时间。因此，不能因为一个新产业迅速涌现，规模膨胀，就必然要对它进行监管，对其产生的问题，不能跟着感觉走，而是产业本身确实有受监管的必要。
“传送带”理论在共享单车行业的体现，其实主要是占用了公共用地停放，并且乱放可能“影响市容”。因此，政府基于提供自行车的公司占用了公共资源而进行一定的限制，本质上是基于所有权而产生的。政府可以设定公共土地的使用人应当满足一定的公共要求：比如缴纳一定的费用获得许可或者牌照、总量控制、车辆符合标准和安全、指定停放地点和控制密度等。这一规则最为明确，也最广泛得到应用。
三种监管模式的启发
对共享单车的监管并非只在中国是个问题，中国的情况不同在于，在资本推动下，产业规模要大得多。
如果从广义的规制来看，国际上已有的监管模式大体分为三种，皆符合前述的公私边界逻辑。
第一种模式是基于公共资源短缺而形成的禁止性规定。比如德国慕尼黑在1998年就出现过由学生创建的call-a-bike，当时投入了1800辆自行车，后由于运营失败而破产。地方政府后来认为，城市内环人口密集区域的空间紧张，不适合建设自行车停放站，否决了其他建设共享系统的建议。同样，如果是政府投入公共资源，其对公共企业的监管也就顺理成章。慕尼黑的市属企业在2011年收购了租车公司后，政府和企业均投入资金改造车辆和停车场，共享汽车也成为公共交通的一部分。
因此，或者采用特许、牌照模式，或者采用公共企业模式，政府监管的正当性都是来自于其对公共资源的控制。反过来说，让公共资源得到正当、充分、符合成本收益和社会利益的利用，本是政府的责任。因此，占用公共资源的多少，直接影响着规制水平。在未形成大规模集群的情况下，自行车相对占用公共土地较少。而对于占用公共土地较多的共享汽车，限制就比较严格。比如，美国加州和威斯康星州均明确规定，在地方政府指定街道或街道的部分，共享汽车有排他停车权，同时，共享汽车运营商需要取得地方政府的许可，才能取得排他停车权。
第二种模式是旧金山市的做法，将单车的公共性，或者“传送带”作用理解为影响到公共交通、市容的外部性，从而成为目前可以检索到的唯一监管样本。这种模式更多立足于“所有商业都是公共的”理论，属于立足于公共秩序的社会规制。
旧金山交通局修订了《旧金山交通法规》，在今年4月21日生效，将共享单车定义为无桩共享单车许可项目（Stationless Bicycle Share Permit Program）。其中有关占用公共资源的具体规制内容包括：（1）许可，包括许可费、无许可经营的行政罚款；（2）执法，对共享单车乱停放的情况进行评定，并收缴罚款；（3）公共资源使用，通过公共听证会等程序设定停放区域。
此外，旧金山还对共享单车产品和服务作出规制：（1）共享单车本身必须是高品质的、坚硬的，装有不易破坏和改造的硬件，使用年限应当达到5年，车辆制造信息必须向消费者和交通部门披露；（2）必须7×24小时提供服务，必须安装GPS设备并向旧金山交通局实时共享位置，向消费者提供车辆相关数据；（3）如果过度集中、地理分布不均衡，或者出现对原有的共享形成恶性影响，可以撤销许可；（4）为了确保有充分的停车区域需安装车架，车架由旧金山交通局安装、由运营商支付费用；（5）需要向监管部门提交单车的养护、清理、维修计划并经批准；（6）设置全天候响应的多语言网站、呼叫中心和移动应用交互系统以供消费者反馈等；（7）安排隐私政策，确保消费者的个人信息、财务信息、出行信息和使用记录不被泄露；（8）每隔一个季度向消费者至少提供一次安全教育课程；（9）必须以小时或短区间为计算单位，根据使用时长或使用时长和距离的组合确定费率，且计费依据必须事前清楚、易懂地告知消费者；（10）必须有年度低收入消费者项目，对收入较低的群体提供不要求押金，可承受价格的30分钟以内无限制使用的服务；（11）运营商必须充分投保，包括针对道路和单车的损坏；（12）运营商必须向监管部门支付公共财产维修养护基金，解决对公共财产造成的损失，支付公共部门用于清理和储存违规停靠单车所发生的成本；（13）运营商必须至少每月一次，使用加密手段向监管部门提交消费者地理位置数据，这些数据不能锁定消费者身份、支付方式、个人旅行历史等；（14）对电子支付作出要求。
旧金山的做法和基于所有权而产生的规制不同，其出发点更侧重于保护消费者权利，并更加积极、全面地介入商业活动之中。
至于第三种监管模式，实际上更多是和产业发展、环保政策、社会发展目标相结合的指导或者引导，而不是规制。
比如，欧盟议会2001年开始关注交通中的气体排放、噪音以及健康、社会融入等问题，制定了可持续交通政策，要求各成员国均应实行环境友好型的公共交通建设，大力提倡自行车及步行，同时采用综合交通政策，引入多方利益相关者参与规则制定等，以保证交通运输网络的快捷、高效、安全。
2013年，欧盟决定建立欧洲互通网络，并在2015年通过规则细化，强调基础设施建设（包含自行车道）对经济和交通的影响，欧洲战略投资基金对此提供资金支持。具体采用的规则和制度包括：（1）设定自行车质量标准；（2）对行人提供保护，包括划分自行车道和机动车道；（3）在公路车辆收费标准中涵盖了更多指标，包括拥堵、污染、噪音等。在此基础上，欧盟的一些城市开始投入资金鼓励自行车出行。欧盟的做法与中国的交通政策庶几类似，而与狭义的传统规制有所区别。
对照上述三种监管模式，检讨中国当前纷纷扰扰的共享单车规制方案或者立法讨论，就可发现，尽管各种研讨、方案众多，甚至可能启动中央层面立法，但其背后，并没有搞清楚共享单车与其他互联网+交通产业相比，涉及公共性的“传送带”是什么。说到底，对规制或监管的正当性缺乏共识，是纲不举而目不张的根源，也导致了许多主张难以自圆其说。
那么，对共享单车进行监管的依据是什么？尽管行政许可法提供了界定监管权力的规则，但仍然还是要回到公共利益的拷问：是基于公共资源的占用？所有商业都是公共的？还是引导交通产业发展？
监管目的决定路径选择
层层拷问之下，各城市的监管尝试，以及可能由交通部主导的中央层面的共享单车立法，需要反思之处不少。
讨论这一问题的核心，是要搞清楚对共享单车规制的正当性是什么，也就是共享单车影响到公众“传送带”是什么，这需要有数据和事实的检验、分析和支持。不是所有城市的公共资源紧张水平都是一样的，同时，单车、电动车、汽车甚至摩托车的“传送带”也是不一样的。同时要认识到，不同的监管模式决定了不同的内容和导向，实际上也决定着政府干预力度。另一个要注意的问题是监管能力，包括监管分工和协调，谁是最适合的规则设计和执行者。更进一步，还需要考虑监管目的和内容决定之后，采用何种方式去实现。
如果认为共享单车的“传送带”主要是公共道路——现实中密密麻麻的单车已然占据了大片公共交通用地——这是许多城市率先开始进行规制的理由，这个正当性最简单。但是，究竟谁担负着看护城市公共空间的职责，这在中国现实中是一个模糊问题。
对于“占道经营”治理，显然由地方，尤其是各个城市自行立法和执法才是正确选择，并具体由城管部门承担职责，原因在于每个城市拥有的公共资源不同，对待共享单车的态度自然不同。
对占用公共资源者的规制，是要求经营者保证道路通畅等，另一些可能的做法，是通过征询相关利益者（比如居民）的意见，过度地停车可能会影响到周边居民的生活，或者通过收费、罚款来调整车辆的乱停放等等。从这个层面来说，属地管辖才是王道，中央层面的以交通部门为主导的立法，显得缺乏监管的正当性。当然，强行授权是可以的，但这不但已经超出了交通部主要承担城市间交通规划实施的既有权限，同时，在当下的制度体系内，交通部门是否有能力去完成这种高水平监管也要打个问号，最大的可能是，执法最终还是得依赖于城管部门。
如果是基于“所有商业都是公共的”这一前提而进行规制，那就要考虑中国当下共享单车产业的特点是什么？这种规制的唯一样本旧金山，持有的是维护消费者权益的立场。中国的情况有所不同，当下多如牛毛的共享单车企业竞争激烈，迫使它们必须去讨好消费者，倒是如何维护竞争，防止出现快速兼并，进而产生垄断是一个值得关注和研究的问题——但这不在本文讨论范畴内。
竞争和规制是两个不同的领域，反垄断的前提是私人/市场领域。旧金山的情况与中国不同，主要是竞争水平不一样，中国如果同样采用许可制度，实际上抬高了市场门槛，会影响到原有的竞争格局。
现实中，对消费者权益的一般保护，应当是各地工商管理部门的职责，对于不公平交易或者限制消费者的法定权利，工商履行好职责即可以解决大多数问题。
将现有的监管提议与旧金山的做法对比后可发现，几个最重要的问题恰恰被忽略：首先，自行车的质量似乎被默认了不是个问题，但不要忘记，降低车辆的质量和适行性，是竞争的一种可能策略，也关乎用户的安全；其次，如果作为公共交通组成部分，就要在服务密度、时间上遵循科学的标准，这种标准并不能仅仅掌握在公司之中；第三，尽管每家公司都想利用大数据获得衍生价值，但如何保护消费者的隐私信息，应当是监管政策的优先考虑项；第四，尽管在激烈竞争的中国共享单车市场，公平价格和普遍服务似乎不是问题，也有很多制约这些公司随意改变价格的方法（比如有城市提供免费的公共自行车），但是竞争状态并不是一成不变的。
这些基于公共商业活动而产生的消费者导向的规则，似乎在当下的讨论中并无声息，而它们每一个层面其实都需要很多技术指标来作出规定。
当然，如果考虑到中国法律长于宣示，专于授权，中央的立法层面倒是也可以把前两者结合起来，授权不同分工和不同层次的机关去实施监管。比如，中央层面关注消费者权益，地方层面关注公共资源占用，可以防止各种拍脑门的监管措施，也是可以接受的有为方案。
此外，如果将共享单车上所产生的国民健康、环保价值、缓解交通拥堵等价值上升到交通政策层面，作为传统的产业政策的规划和设计者，交通部门倒是可以在规划未来交通模式之中有所做为，比如可以出台一个指导意见，采用欧盟的方式去推动自行车在交通中的更广泛使用。然而，这更多是一种产业指引，其规划和实施更多采用的是鼓励、引导，并不是严格意义上的规制。
由于共享单车平台沉淀了巨额押金，坊间担忧可能会被企业不当使用，从而发生无法退还或“挤兑”的问题，甚至还存在“企业跑路”的风险。的确，将客户的钱挪做别的事情，可能会引发无法偿还的情况，不过这对监管者而言，顶多是一个企业内的“系统性风险”，而不是全社会的系统性风险（这是金融监管的最主要理论依据），无需过于担心。
首先，出于竞争的需要，已经有公司取消了押金；其次，各种会员卡、预付费等现象一直都存在，这可能是公司向顾客融资的途径，取消押金的公司肯定融资能力更强，限制这种融资也会对竞争产生影响；再次，在某种意义上这是一个消费者权益保护力度问题，如果工商部门或者消费者保护协会能够参与到问题押金退还交易中，事实上就会形成对公司滥用押金的制约，一旦不能偿还就会出现破产风险（资不抵债），而这是对公司治理最有力的制约。
事实上，只要有交易就会有违约风险，都可能会出现跑路赖账，法律不可能将每一家公司都当成银行或者证券公司来对待，进行介入式的资金监管。
在我看来，不断强调押金风险，反映了人们对于共享单车企业的“性恶论”假定，以及有别于其他行业的歧视。对于突破地域的、全国性的共享单车公司，拥有自由调动资金的能力，如果担心不能保证押金的安全，完全可以通过法定义务要求其购买保险。
顺便提一下引发舆论热议的“国民素质”问题，哪些用户损坏自行车，共享单车公司更有能力和积极性去查证，教育和监督用户的职责交给他们就可以了。至于损害他人财产，已经有明确的法律规则，只是一个执法实现问题。从另一个层面来说，产业的爆发增长恰恰说明国民素质并没有想象中那么低。
总之，无论未来采取哪种监管或规制方式，仍然需要在每一个步骤中贯彻成本收益最优的原则，这恰恰是当前的中国式规制容易忽略的。
最后还是强调一下，“解铃还须系铃人”，如果中国的共享单车公司自认是负责任的公民，关注长期利益，就有必要把更多精力放在保护消费者、提高产品和服务质量等问题上。免除政府不当干预的最好方式，是组织起真正有公心的行业协会，自己把自己约束起来。
（作者为北京大学法学院教授、北京大学法律经济学中心联席主任，编辑：朱弢）
