文/本刊记者 刘甦 编辑/李恩树

耗时三年之久的一起直播游戏侵权案终于迎来一审结果。2017年11月13日，广州知识产权法院对广州网易计算机系统有限公司（下称“网易公司”）诉广州华多网络科技有限公司（下称“华多公司”）侵权案作出一审判决，判决被告停止通过网络传播《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿原告经济损失2000万元。

这是公开报道中，国内首例游戏厂商因游戏直播起诉直播平台的裁决，目前双方均已提出上诉。

被中止的直播

2014年6月16日下午，游戏主播郑钊（化名）在自己的卧室中打开电脑登录YY游戏直播软件，进入《梦幻西游2》游戏，登录账号，调整直播话筒。《梦幻西游2》是一款在线多人参与的回合制网络游戏，系网易公司出品。

郑钊擅长这款游戏，曾花费大量时间在网吧沉浸其中。2014年，游戏直播刚刚兴起，郑钊在游戏中认识的好友邀请他进入直播领域。当年5月，郑钊辞掉工作，成为YY游戏直播上的职业主播。

在每天下午三小时的游戏直播里，他指挥一方战队攻击另一方，同时向网络另一端的看客们解说战略，围观者数量不断上升，最多时超过1万人，他们会在直播中闲聊、打赏以及询问游戏攻略。

打赏与主播收入紧紧相连。每位与公会（YY游戏直播频道的管理部门）签约的主播会得到打赏中约30％的抽成；这部分以外，公会每月还会提供3000元保底收入。郑钊的月收入稳定在6000元左右，多时会达万元。

郑钊称大主播通常获利更多。一份司法文书显示，游戏主播赵凯因在《梦幻西游2》的直播和在相关公会担任运营管理人员，月收入超过20万元。不过，郑钊的直播工作进行到第五个月时，他的账号频频被下线，直播总是因此中止。到第六个月时，他接到公会通知，不得继续直播这款游戏。随即，郑钊的游戏主播事业终止。

郑钊的失业源于两家公司的博弈。

《梦幻西游2》的运营者网易公司诉称，从2012年起，YY直播网站和YY语音客户端上出现《梦幻西游》（后改名为《梦幻西游2》）游戏内容直播、录播或者转播服务。随后，网易公司发送邮件致函华多公司，称华多公司的游戏直播行为影响游戏的正常运行、界面布局和客户端稳定性，对玩家造成很大不良影响。

2014年10月11日，华多公司发出《致梦幻西游玩家的一封公开信》，称“我们的主播将被迫停止梦幻西游直播……今天，对方已经直接采取了强制手段封停玩家账号，对此，YY直播以及YY直播的用户都感觉到很难过”。

网易公司随后表示，华多公司提供游戏直播的工具和平台，以利益分成的方式召集、签约主播进行《梦幻西游2》等游戏内容直播，并以此牟利，侵害了其著作权。

2014年11月24日，网易公司对华多公司未经授权通过YY直播等平台，直播、录播、转播《梦幻西游2》游戏内容，提起侵权之诉。

网易公司在起诉书中认为，《梦幻西游2》中全部人物、场景、道具形象属美术作品，游戏过程中的音乐属音乐作品，游戏的剧情设计、解读说明、活动方案属文字作品，该款游戏运行过程呈现的连续画面属以类似摄制电影创作方法创作的作品，网易公司享有上述作品权利。而华多公司窃取了网易公司的原创果实，极大损害网易公司的合法权益，分流网易公司的用户，给网易公司带来巨大损失。

华多公司则辩称，《梦幻西游2》直播画面是玩家游戏时即时操控所得，不符合《著作权法》规定的作品确定性的构成要件，不构成法律规定的任何一种作品类型。

法律定性争议

“梦幻西游案”的首要问题是，网游是否受《著作权法》保护的“作品”？

中央财经大学法学院副教授卢海君告诉《财经》记者，《著作权法》目前尚未将网游纳入到任何一种作品类型之中。

以往涉及网游的侵权案例中，法院一般会将游戏视为《著作权法》中的“计算机软件”或“类电作品”（即类似摄制电影创作方法创作的作品）进行权利认定。比如，“奇迹MU案”中，两审法院均认定网游画面构成《著作权法》上的作品，属于类电作品。

类似于体育比赛，将游戏认定为“类电作品”的判例正成为一种趋势。“梦幻西游案”中，广州知识产权法院也对《梦幻西游》系列游戏作出“类电作品”的定性。

一审判决认为，游戏创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段，与“摄制电影”的方法类似。因此，涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类电作品。

北京市第一中级法院法官孙磊表示，游戏作品之间互相抄袭，曾经主要以复制代码、抄袭画面等形式进行，可以将游戏当作软件作品或美术作品进行保护。随着抄袭的办法不断升级，需要从整体上认定行为是否侵权时，以类电作品加以保护是比较合理的方式。

不过，多位法律专家认为，法院将电子游戏作品认定为“类电作品”只是一种“权宜之计”，且各有利弊：优点在于可以使用现行的《著作权法》进行保护，不用为电子游戏单独创设作品类型；弊端在于，电子游戏的“互动性”、“操作性”与“规则性”的特点，与电影作品“被动欣赏”的特点无法“兼容”。

《著作权法》正在进行修订，修订草案第三稿中，一个改变就是将电影作品和类似电影摄制的作品统归为“视听作品”类别。这一概念被解释为，由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品。

华东政法大学知识产权学院教授丛立先寄希望于这一改变，将电子游戏作品纳入“视听作品”进行保护，既避免了与电影先天不合而带来的争议，也能从整体上确认游戏的价值。

不过，“梦幻西游案”更为复杂的是，该案非游戏对游戏的侵权，而是混合直播的一种新情形。新问题随之而来，网游虽然可比照“类电作品”认定，那么对该游戏进行直播，是否构成侵犯其著作权？

华多公司认为，用户非盈利性的直播行为属于《著作权法》中的个人合理使用行为。

“合理使用”是一种著作权限制机制，是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品，而不必征得权利人的许可，不向其支付报酬的合法行为。

但直播网游的情形，并不在《著作权法》关于“合理使用”的规定情形内，也难以依据《著作权法实施条例》进行判断。这种情况下，司法实践中常参考美国版权法的“合理使用规则”作为判断标准，其中，“转换性使用”的认定尤为重要，即通过创造性地改变原作品，使作品相比于原作品会在使用过程中体现出新价值、功能和性质。

“梦幻西游案”中，法院认为，涉案游戏画面的播放不可避免，价值并未丧失，且不属于《著作权法》规定的任何一种权利限制情形，因此认定华多公司的涉案行为不构成合理使用。

对于这一认定，业界也有不同意见。一种观点认为，主播通过直播将游戏进行再创作，游戏作品的价值和游戏直播作品的价值很难画上等号；另一种观点则认为，直播行为产生的作品可能是伴随原作品的改编作品，也可能是极具建设性与创造性的构成转换性使用的作品。就“改编作品”而言，其并不属于转换性使用。

纠纷仍将持续

一些业内人士推测，“梦幻西游案”或和网易公司的战略有关——意欲培植和发展自有的直播平台网易CC。

“胜诉后，游戏公司可以从直播平台得到分成，进而反哺之后的电竞发展。”孙磊如此判断。

直播行业近年正在野蛮生长，因全球网络游戏产业的迅猛发展以及网络游戏周边衍生效应，网游直播行业吸引众多产业资本投资。

2014年亚马逊以9.7亿美元收购知名游戏直播平台Twitch，占领国外网络游戏直播的半壁江山；视频巨头YouTube则在2015年8月27日上线自己的游戏直播平台。

国内，红杉、软银等投资公司也纷纷注资网络游戏平台，斗鱼、战旗、YY等众多网络游戏直播平台迅速崛起。艾瑞咨询发布的《2017年中国游戏直播行业研究报告》预测，2018年游戏直播市场份额将超过30亿元。

不过，网游直播涉及主体众多，权利属性以及分配仍需明确。

单就游戏主播自行录制的网络游戏直播节目而言，涉及游戏解说员的解说、比赛现场情况、游戏精彩镜头回放等内容，产生平台方、导演、主持人、参赛选手、嘉宾、灯光师等多个主体，这自然涉及各主体在游戏直播节目中的权利分配问题。

斗鱼直播平台高级经理李文秀形容，游戏厂商提供食材，主播炒菜，直播平台盛盘提供给公众，三者缺一不可——如果行业没有合理有效的分配机制，直播平台巨额投入无法获得回报，必然会影响行业发展。

实践中，游戏直播平台的直播、录播，受到游戏开发商的指责，正表明各方主体的权利义务关系尚未厘清，近年来许多争端因此而起。2015年，日本知名游戏厂商任天堂封禁了YouTube著名游戏主播Angry Joe的任天堂游戏视频；同年3月，英雄联盟Riot总裁阻止Twitch平台直播韩国职业选手Faker的游戏实况。

卢海君认为，游戏直播经历野蛮生长后，必然回归价值和理性，厂商和平台的关系将重塑。为避免可能的侵权风险，直播平台应当积极谈判获得授权许可。

但在李文秀看来，一旦网络游戏版权通过许可方式取得，势必挑起游戏直播平台之间游戏版权的剧烈争夺，有可能造成游戏厂商以游戏资源支配直播平台，后者被迫站队，直播市场被强行划分。

孙磊认为，不仅这场诉讼将持续下去，未来将有更多类似诉讼，“只要游戏公司把电竞作为布局方向，这种趋势将难以改变”。

实际上，两个产业相辅相成。孙磊称，2017年英雄联盟S7总决赛当天，因鸟巢的比赛现场席位有限，玩家们聚集在北京各大网吧里看直播，这说明直播能为电竞带来大量用户，依靠他们，才能实现电竞产业的变现。