文/徐凯 咸韵

5月23日，自媒体“差评”宣布完成3000万元A轮融资，由腾讯TOPIC基金领投，因“差评”被指存在“洗稿”行为，引起巨大争议。压力之下，5月28日下午，差评发布声明，决定主动退还腾讯相关投资，并在周末向腾讯表达这一意向，腾讯现已接受其决定。

“洗稿”行为，指的是把原稿中的词序、语序甚至表达方式和表达风格进行重新组合改写，但保留原作品中的主要内容和重要内容的一种“写作方式”。

虽然“洗稿”受文字工作者口诛笔伐，“洗稿”者多受舆论指责，但从著作权法的角度评价，“洗稿”行为可能构成著作权侵权行为，也可能构成受著作权法保护的行为，不可一概而论。

究其本质，是因为著作权法作为一项公共政策，既要鼓励智力成果的创作，也要鼓励知识的分享和流动。

难点在于认定“实质性相似”

以“差评”被诉著作权侵权案件为例：2016年，自媒体人霍炬向法院起诉，“差评”微信公众号发布的《把扎克伯格秒成渣的社交网络真巨头，就是这么帅！》涉嫌对其文章《Telegram传奇：俄罗斯富豪、黑客高手、极权和阴谋……》“洗稿”，侵犯其著作权。

霍炬将两篇文章的主要情节共18个进行对比，认为被告选取与原告文章相同的情节以及运用其特有的行文顺序、使用相同的语句，侵犯了原告的著作权。但法院最终认定的是：一、原告主张的18个主人公情节的事件均出自媒体报道，属于公知素材，原告未对此类情节进行显著的独创性设计和安排，不受著作权的保护；二、纯粹的叙述方式并不受著作权法保护，叙述方式与人物、情节相结合，具有独创性才受保护。原告的叙述方式与人物、情节的结合并未体现出独创性，原告就18个情节也未进行独创性的编排，故不受著作权的保护；三、单纯的语句，原告无权限制他人使用，并且个别语句相同也达不到实质相似程度。

法院认定，该案的两篇文章系由不同作者就同一题材创作的不同作品，虽然两文章存在18处情节相似，但该18处情节是主人公的真实经历，属公知素材，且两篇文章就该18个情节所采用的表达方式也不同，原告就18个情节也未进行独创性的编排，况且被告文章的叙述方式与原告文章也不完全相同，至于个别语句相同也达不到实质相似程度。

我国司法实践中认定著作权侵权的公式是：接触+实质性相似-合法来源=侵权成立。其中，如作品已在先公开发表，推定为被告接触原告作品；合法来源主要指《著作权法》明确规定的合理使用、法定许可等免责事由。

难点在于如何认定“实质性相似”。“实质性相似”是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似，使读者产生相同或近似的欣赏体验。

认定“实质性相似”，司法实践中有两种主流标准。一是“整体观感法”，是指以普通观察者对作品整体上的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似；二是“抽象过滤法”，指在对所涉作品进行实质性相似判定之前，首先要将原告作品中不受著作权保护的作品元素给过滤出来，然后再将其与被告作品进行比较，进而加以侵权判定，又称“抽象-过滤-比较”三步法。

“抽象过滤法”主要适用于计算机软件等功能作品；“整体观感法”主要适用于虚构作品如小说作品等。

“整体观感法”在我国司法实践最知名的案例为琼瑶诉于正案。2015年4月28日，琼瑶起诉作家于正的《宫锁连城》多处剧情抄袭其作品《梅花烙》。

该案主审法官宋鱼水在判决书中指出：“在考虑使用特定情境、有限表达及公知素材为基础形成的作品及内容是否属于著作权法保护时，应重点判断作者在使用相关素材时，是否加入了具有独创智慧的表达而赋予了相关成果特定的独创意义。在著作权侵权案件中，如果相关作品的内容足以认定为具体的表达，对于其是否属于特定情境、有限表达或公知素材，而非作者独立原创，这一举证责任应在被告。”

法眼

法院进一步认定，《宫锁连城》中的部分场景描写虽与《梅花烙》相似，但其为剧本常用的公知素材，因而不构成侵权。但与此不同的是，就《梅花烙》剧本中另外的部分情节而言，由于经作者创编后已形成区别于基本场景之外的独创性场景，属于著作权法的保护范围。

同时，宋鱼水也将受众体验列入考虑因素：“在著作权侵权案件中，受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验，也是侵权认定的重要考量因素。以相关受众观赏体验的相似度调查为参考，占据绝对优势比例的参与调查者均认为电视剧《宫锁连城》情节抄袭自原告作品《梅花烙》，可以推定，受众在观赏感受上，已经产生了较高的及具有相对共识的相似体验。”

受众体验也称为“一般公众相似体验”，其判定标准是采用客观第三人的认定标准，达到被诉作品已经“超出合理使用的限度，并达到一般公众相似性体验”的程度。在引入“一般公众相似体验”判定标准的同时，应当根据不同的判定方法，具体区分“公众相似体验”判定的介入时机。评判标准也需结合具体案件情况进行个案分析判断。

2018年4月20日，北京市高级法院正式发布《侵害著作权案件审理指南》。在该指南中，法院认为，判断作品实质性相似，一般综合考虑如下因素：台词、旁白是否相似；人物设置、人物关系是否相似；具体情节的逻辑编排是否相似；是否存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误；特殊的细节设计是否相同；两作品的表达是否属于原告主张权利作品的核心内容。

同时法院认为，就相同历史题材，选择某一类主体进行创作时，不可避免地采用某些事件、人物、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达不受著作权法保护；在作品对比方面，应当着重查明被诉侵权作品是否使用了在先作品在描述相关历史时的独创性表达。

技术手段可起更大作用

对比上述霍炬诉“差评”案、琼瑶诉于正案，可以发现，法院在认定是否构成实质性相似时，判断标准基本与北京市高院发布的指南一致：在历史素材、公知素材的部分，除非在先作品有构成独创性表达的创作，否则很难受到保护；就虚构的、独创的部分，法院则根据人物关系、情节逻辑、台词旁白等细节的比对来判定实质性相似。

因此，就新媒体环境下“洗稿”侵权的认定，参考国内外司法实践，首先应当采取整体观感法对文章创意、结构、人物关系、主要情节以及发展顺序做整体比对，并进一步以作品是否足以引起相关受众混淆为标准。如果“洗稿”作品足以引起相关受众的混淆，产生相同或者近似的欣赏体验，那么应当按照“整体观感法”认定为构成实质性相似。同时，如果“洗稿”作品还存在标题和具体语句的相同或相似，则应当作为侵权成立的重要考量因素。

另外，针对公知素材的使用，原则上不构成侵权；但如果在具体细节比对有多处一致；编排和叙事方式基本相同的情况下，应当认定为实质性相似。

如果经上述标准检验，涉案作品不构成实质性相似，不足以引起相关受众混淆，则应当认定为独立创作作品，且不应被冠以“洗稿”之名，至多算同题作文罢了，这也符合著作权法鼓励智力创作、促进知识流动的初衷。

著作权法保护原创作者的利益，是因为如此可激励作者创作；归根结底，著作权法的目的，在于促进创作作品和智力成果的传播。从这个角度来说，如果立法太严，完全禁止后来者就同一主题、同一素材进行二次传播，则不利于智力成果的传播和分享；但如果保护不力，对于明显超越借鉴的抄袭行为不能阻遏，则不利于原创作品的创作。以此来看，作为公共政策的著作权法对“洗稿”行为的评价并无不当。

就加强原创作者权利而言，技术手段在这里可能发挥比传统著作权法更大的作用。例如，在新媒体创作和传播过程中，标题的作用和意义可能远大于传统媒体。在六神磊磊和周冲的案例中，后者所发表的文章不仅仅在题材和内容上与六神磊磊相近，而且直接“抄袭”了文章标题。加之文章中所述题材（公知素材）的一致性，即便著作权法未将其评价为抄袭（虽然不能完全否定这一可能性），也可以由中立的微信公众平台判定，这一类在标题和主题上重合度高的稿件是否符合平台原创的标准。

在“洗稿”问题上，平台和技术应当走快一点，而著作权法则可以走慢一点，如此才可能形成良性的进步。

我国著作权侵权司法实践中核心问题，其实不是认定“洗稿”是否构成“实质性相似”进而构成侵权的问题，而是即便被认定构成侵权，就自媒体和传统媒体的文字作品，司法支持的赔偿额度非常有限，常常不足以弥补维权成本。

例如，对文字作品的赔偿金额，法院通常参照国家版权局和发改委《使用文字作品稿酬支付办法》的规定，通常在每千字80元－300元之间酌定，司法实践中最高可达每千字600元，而这一标准在现在的市场环境下，大多都不足以弥补权利人因此而遭受的损失，也远远不足侵权人因此实际获得的收益。

（作者为北京德恒律师事务所律师，编辑：李恩树）