周浩 | 文
最高法院日前发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》，强调要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。
这可以说是最高审判机关对于当下舆论热议正当防卫的积极回应。最高法以指导文件的形式鼓励正当防卫，有助于统一裁判尺度，将个案的意义上升为制度，破除当下正
当防卫的保守思维。
正当防卫的适用误区
对于正当防卫，《刑法》曾作出两次规定。1979年《刑法》规定，为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。1997年《刑法》规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
1997年《刑法》主要有两处改变：一是扩大防卫权，由“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”；二是增设特殊防卫，即无过当防卫，对于正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，即便造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当。
1997年《刑法》正当防卫条款的修正，正是为了避免正当防卫沦为“僵尸条款”，一定程度上突破了1979年正当防卫的限度条件，扩大了正当防卫的适用空间。然而，20多年间，正当防卫的司法适用日趋保守，再加上“明显超过”“必要限度”“造成重大损害”的规定笼统，使得司法适用存在诸多问题。
目前，主要存在三点误区：误区之一，唯结果论，未充分考虑防卫行为的必要性。正当防卫的案件，一旦发生死伤结果，“唯死伤者大”、“杀人偿命”的思维往往占据主动。只要防卫行为致死、致伤的，防卫人通常就会落入“超越必要限度，造成重大损害”的防卫过当之中。实际上，应当认识到防卫目的在于制止不法侵害，制止过程中难免发生非明显超越限度的结果，同时将防卫人的意识、防卫行为、防卫时的紧迫性等防卫要件纳入到考量之中。
误区之二，过于强调力量对等，否则就是防卫过当。应当注意，强调力量悬殊，进而认定防卫过当，是说不过去的。工具的升级，并不必然超越必要限度。防卫人使用工具反击，正是为了有效制止不法侵害。
误区之三，事后的理性视角，未能顾及防卫人的境遇。对于可能适用正当防卫的案件，若以事后完全理性的视角评判防卫人的防卫要件，则是有些过于苛刻地要求防卫人了。实际上，防卫人在孤立无援、高度紧张的情况下，外人无法期待其正好适时结束反击。是否制止不法侵害以及制止不法侵害采取的手段是否合适，不应一味以事后理性视角评判，也需要考虑防卫人所处的境遇。
两案树立正当防卫适用标杆
由于正当防卫存在一些适用误区，导致类似案件一旦发生，往往引发热议。
去年山东聊城的于欢案以及今年昆山的“反杀案”全面引燃正当防卫制度的热议，成为正当防卫司法史上具有里程碑意义的案件。这两起案件，虽都是个案裁判，但不同程度打破正当防卫的适用误区，推进了正当防卫的法治历程。
于欢故意伤害案，其“标杆”意义是：非暴力侵害同样是不法侵害。2017年2月17日，聊城中级法院认定于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑。后于欢不服，提出上诉。山东省高级法院在终审判决中，以故意伤害罪改判于欢有期徒刑五年。2018年，最高人民法院发布第18批指导案例，于欢案入选。
于欢案主要焦点是于欢的行为是否具有防卫性质。判决书指出，案发时杜某2等人对于欢、苏某实施了非法拘禁行为，并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺，且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人，可以认定其行为是为了制止不法侵害，具有防卫性质。
认定于欢具有防卫性质，实际是明确了防卫前提的边界，即防卫行为针对的不法侵害，不只是暴力侵害，还包括非暴力侵害。正如最高法院提炼的于欢案裁判要点所言，“正在进行的非法限制他人人身自由的行为，是不法侵害”。
其次是昆山“反杀案”，该案表明：面对严重危及人身安全的暴力犯罪，致人死亡的，符合防卫限度。2018年8月27日，醉酒驾驶的刘某龙，载其他三人至顺帆路路口时，向右强行闯入非机动车道，与正常骑自行车的于海明险些碰擦，双方遂发生争执。车上人员刘某某先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘某龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。刘某龙后返回轿车取出一把砍刀，连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘某龙腹部、臀部，7秒时间内，刘某龙连续被刺砍5刀。刘某龙后经送医抢救无效于当日死亡。公安机关经过侦查，并商请检察机关提前介入，最终认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任。
昆山“反杀案”明确了三个方面：一是，“正在进行行凶”的认定。刘某龙使用砍刀，连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部，当被认定为《刑法》第二十条第三款规定的“正在进行行凶”；二是，充分考虑防卫人利益。防卫人面对突发状况，紧张无措的情况下，防卫反击是正常反应，无法冷静换算出等值的防卫强度；三是，合法没有必要向不法让步。正当防卫的本质是正对不正，不能将正当防卫与紧急避险混为一谈。从某种意义上来说，昆山“反杀案”，激活了正当防卫第三款规定的无过当防卫。
防卫过当与否，司法解释需细化
于欢案、昆山案推进了正当防卫制度，可是个案毕竟不同，裁判要点不能被其他法院直接援引，评判标准无法得到统一。这就亟须司法解释的细化。
比如，之前发生在云南楚雄的“误入传销组织，勒死传销看守”案，被公众称为楚雄版“反杀案”。案件的焦点，同样在于判断防卫情节。2018年1月21日，张世才被骗至位于楚雄市开发区的出租屋内，后被传销组织控制20多天。张世才与看守他的王某在出租屋的卫生间内发生争执。王某用手掐张世才的脖颈，张世才从外衣帽沿扯下一根带子，用其缠绕王某颈部用力拉扯。王某失去反抗后，张世才将带子打结，并将衣物塞入其口中，王某窒息死亡。目前，云南省检察院派专人赴楚雄州指导办案。此案与昆山“反杀案”情形类似，但结果并不一定相同。
毫无疑问，防卫行为也应有其限度，防卫过当与否的判断规则，正是司法解释要细化的问题。
首先，“正在进行的不法侵害”要再细化。于欢案释放的信号是，非法拘禁侵犯人身自由的行为，是不法侵害。那么，不法侵害的范围到底多宽，或者不法侵害的边界在哪？不法侵害的程度、性质、类型直接关涉防卫行为的限度要求。针对当前正当防卫司法适用的保守现状，要想鼓励正当防卫，司法解释要明确不法侵害的类型、性质，巩固典型案件确定的裁判要点；此外，不法侵害的紧迫性，需要给予关注。于欢案一审判决，就是否定了不法侵害的紧迫性，认为于欢缺乏防卫前提。事实上，十多人的拘禁、围堵、推搡、侮辱等行为，使于欢所处当时当地存在侵害紧迫性。这种不法侵害的持续性、开始与结束时间需要明确判断规则。
其次，明确“防卫限度条件”。正当防卫还是防卫过当的认定，是正当防卫司法适用的难题。《刑法》规定的“明显超过必要限度，造成重大损害”过于原则、笼统，不便于司法操作。评判防卫行为是否过当，需要从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强迫和后果等情节进行综合评判。司法解释需要明确防卫过当的认定规则：比如，面对轻微的利益侵犯，防卫人不得损害侵害人的重大利益；衡量不法侵害人可能造成的损害与防卫人造成的现实伤害；防卫行为不受制于不法侵害与防卫损害之间的比例性约束。
最后，注意考量防卫人利益。正当防卫不同于紧急避险，面对不法侵害，正当防卫无需退避三舍，衡量再三。要设身处地为防卫人考虑，防卫行为是否过当，是否超越了必要限度，司法人员不能孤立地、片面地、静止地看问题，要整体考察不法侵害的情势与防卫行为的程度。此外，还要注意适当照顾防卫人的利益。正当防卫的本质是，正对不正，合法对不法。正当防卫、防卫过当认定存有争议的，要适当照顾防卫人，将疑点利益归于防卫人。
总体而言，司法解释的出台，再结合正当防卫的指导案例，或将克服正当防卫的适用误区，改变当下适用正当防卫的保守现状。
（作者为北京市炜衡律师事务所律师，编辑：鲁伟）
