轰轰烈烈的车企反垄断正在进行之中，各种渠道所释放的信息则是“乱花渐欲迷人眼”。对发改委这一“专项整治”的“突击严打”的背后究竟有什么，人们有各种各样的解读、揣测和困惑，发改委没有充分解释理由、证据，只是不断重申决心和显示力量，项庄舞剑，其志如何？

其中，发改委所针对的车企通过4S店进行品牌授权销售中存在的涉嫌违反《反垄断法》问题，信息庞杂，罪名花哨。是的，反垄断法本身是出了名的表述模糊，中国反垄断法更是“言简意赅”的表述模糊，只有大的原则性规则。不过，由来“徒法不足以自行”，法律总是在不断地解释、执行、先例中探讨具体的规则结构和标准。当法律规则不足以明确给出标准的时候，学理和先例从来是借鉴的渊源。

姑且让我们先回到问题本身，把那些“闪亮”的名词、规则梳理一下，然后看看对车企4S店的品牌销售进行反垄断调查和处罚，究竟所依据的法律规则应当怎么理解？发改委的解读和执行，是何种风格？所面临的争议问题，反映了何种制度困境？

一、究竟是什么反垄断问题？

现在所披露出来的车企的相关行为，应该属于《反垄断法》的哪些制度和条文呢？首先，这发生在汽车厂商和4S销售商之间，肯定是一个纵向关系；其次，纵向关系包括两类，滥用市场支配地位和卡特尔协议。可以排除的是《反垄断法》第三章规定的滥用市场支配地位——发改委没有公布这个最有力的武器，没有给出相应的市场支配力分析。考虑到中国市场的特点，似乎没有哪个汽车厂商构成得了垄断地位，“具有市场支配地位”——当然，“阴谋论”一下的话，发改委可以通过细分市场，提高某个车企的市场份额比例。

发改委的《反垄断法》依据，学理上称之为纵向卡特尔，其实只有第14条，非常简短：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”该条的例外条款是第15条，规定了许多例外情形，可能和车企的销售模式相关的包括：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；和兜底的，法律和国务院规定的其他情形。

依据《反垄断法》，判断是否构成违法，需要三步检验：第一，是否存在固定价格或限定最低价格协议；第二，是否存在着法律规定的合理情形作为例外；第三，汽车企业证明纵向卡特尔的正向社会收益大于负面的限制竞争效应。显然，中国《反垄断法》的立法，对卡特尔协议采取了合理原则，而不是历史上曾经出现过的本身违法原则来判断。

除了《反垄断法》之外，纵向卡特尔的规章，一个是国家发改委的《反价格垄断规定》，其中规定的纵向卡特尔完全照抄反垄断法；另一个是国家工商总局的《禁止垄断协议行为的规定》，倒是对横向卡特尔进行了扩张解释，完全没有涉及纵向卡特尔。

第14条的规定如此简单，不过作为《反垄断法》的话，需要符合一般原理。纵向卡特尔有同一市场和非同一市场之分，车企的整车应当是同一市场，零配件属于后续市场；有价格卡特尔和非价格卡特尔，现行中国法律仅仅规定了价格卡特尔。第14条第3项的“国务院反垄断执法机构认定的其他协议”，内涵上应当和前两项保持类似。否则，执法机构想怎么认定就怎么认定，还要其他条文干什么？因此，严格地按照现行法律解释的话，发改委对非价格的纵向卡特尔，是无能为力的，或者说是超越职权的。

这当然是立法的局限，但国家发改委也并没有在自己的规章中扩张解释。现在如果在执法中扩大解释的话，那么应当遵循法不溯及既往的原则。

4S店销售模式都是基于品牌划分，先不考虑其他，学理上这一问题属于“品牌内价格卡特尔”，不允许4S店提供后续服务的时候使用其他品牌的零配件，涉及“品牌间限制竞争”。但后者没有涉及价格，不属于价格卡特尔。

对纵向品牌内价格卡特尔这一法律问题，发改委在现行中国法律下有权处理。但是，这一问题在《反垄断法》的执法历史上是如此地富有争议，实际认定构成垄断的少之又少，对发改委而言，想在理论上立得起、站得住，难度非常之大。

首先，是协议本身的限制。《反垄断法》的根本，是反对权力。没有实际权力的协议，尽管规定了协调价格，也属于没有约束力的合同。因此，要看这种限制是否成立，需要结合很多实际情况去判断，比如车企是否对4S店有制裁条款，这些条款是否得到过实际执行，而4S店是否实际执行（理论上不合理的制裁条款是得不到法院支持的），等等。如果善意揣测，发改委应该注意到了这一点，调查活动也应当包括这一块的内容；

其次，是知识产权的挑战。品牌显然是知识产权上有价值的一种，与之相关的商誉、商标在法律上具有完全的正当性，这些在商业经营活动中和价格维持有联系；

第三，是《反垄断法》例外情形的挑战，需要进行相应的成本收益分析之后，才能完成法律规定的要件分析。限于篇幅，这里无法完全展开讨论，但毫无疑问，这是一个质和量都要求很高的技术活；

第四，也是最重要的，在我看来是车企反垄断调查到现在最为严重的忽略：代销例外（consignment exception）。这一规则最早是1926年在United States v. General Electric Co.出现的，虽然是一个美国案例，但其原理在中国法下也成立。

所谓代销，就是销售的货物所有权在没有转移给消费者之前，如果仍然是车企的，那么车企和4S店之间就只是一个代理关系，销售关系是车企和消费者之间的，车企和4S店的协议中规定的价格甚至非价格的限制是代理权内产生的，是车企自己的决定，车企和4S店之间就不是《反垄断法》第14条所规定的“交易相对方”，也并不构成共谋或协议。对此，有很多方法去检验，最简单的标准是4S店的汽车卖不出去的话，究竟汽车此时是谁的。

二、管制和反垄断的冲突

汽车普遍采用4S店品牌销售的模式，来源于商务部2004年颁布的《汽车品牌销售管理实施办法》。我认为这个规制原本就不怎么合格，没有符合规制设立的一般原则，谓之管制比较合适一些。

现在4S店销售模式遭到反垄断调查，这是一个典型的经济法的深层理论问题：规制和反垄断之间的冲突。

在理论上，尽管中国没有明确确立，一个产业受到规制，就不再适用反垄断，反之亦然的法律原则。当然，这只是原理和他国实践，商务部推广的这个模式究竟是否是规制，规制到什么层面，也仍然可以讨论。回到现行法我们可知，车企采用的这种4S店销售模式，至少符合《反垄断法》第15条的例外——“法律和国务院规定的其他情形”。

其实，在品牌内限制竞争上，各种不同规则之间的冲突，不仅仅中国有，美国版本更加激烈和战线漫长，也更能让我们体会到什么是法律式的冲突。

全世界最早的谢尔曼法并没有区分横向和纵向，其中第一条就反对卡特尔，最早的品牌内限制竞争自然而然地适用谢尔曼法，这发生在1900年美国的Dr. Miles案。之后，美国法院随着进步主义传统不断增加认定品牌内限制竞争构成垄断的案例。这当然是对商业模式的极大限制。

1933年从加利福尼亚州开始，制定了公平贸易法，允许制造商设定零售价格，很多州纷纷跟进，以立法的方式和联邦的谢尔曼法（其实是和联邦法院）对抗。1937年，美国国会制定了Miller-Tydings法，直接创造了谢尔曼法例外条款，承认州可以公平贸易法的方式，合法化纵向价格限制。但是有些州没有公平贸易法，有些下游厂商没有签订合同。1951年，美国最高法院认为非签约厂商不适用Miller-Tydings法。第二年，美国国会回应，继续修改法律，把非签约厂商也列进来。但是有些州不买账，州的最高法院宣布非签约厂商适用公平交易法违反该州宪法，有些州则做法完全相反。

到了1975年，风向转变，美国国会废除了谢尔曼法的例外，但保留了代销例外。1980年，美国联邦贸易委员会（FTC）试图推翻要求必须存在协议或共谋的条件，扩大打击范围，但是遭到了失败。

司法、立法斗争现在的新局面是美国联邦法院在1977年、1984年和1988年的判例采用的规则，个案审查的时候采用合理原则，即需要比较具体情形下的纵向卡特尔的社会收益和成本。

虽然在中国没有发生法律的这种争夺，没有“为了好的法律规则而竞争”的情形发生，但发改委正在进行中的“突击严打”，采用《反垄断法》去惩罚遵循了商务部规则的这些车企，用反垄断去矫正一个管制体系，这就涉及到了法律背后的政治层面。

如果发改委认为现行的管制模式不好，怀有更好更高更光明的目标和愿望，实现更好的消费者福利和社会效率，至少应当：第一，先提出一个更好的商业模式，或者完全放开，有一个系统性的解决方案；第二，现在发现问题的，应当区分是否和原来的管制模式有关，应当先警告改正，“下不为例”。指责别人和新模式的建立哪个更加高尚自不待言。否则，用夫子批评“四恶”的话来说，“不教而杀谓之虐，不戒视成谓之暴，慢令致期谓之贼”：不告诉别人怎么做是对的就直接惩罚，是虐；事前不提醒和纠正别人，事后只看结果好不好，是暴；督导和规制别人不及时，而要求别人按时间完成，是贼。

三、反垄断执法的行政性

反垄断法的理性并不容易掌握，并不是一个趁手好用的工具，如果真正将其按照法律来认真对待的话。组织总是有惯性，乃至性格的。从发改委的现有处罚实践所表现出来的习惯看，其执法的思维、风格和知识经验，更多是价格法式的。

《价格法》第14条直接干脆，顺手好用，没有那么多讲究，“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”，既不用考虑例外，也不用计算制度成本和收益。唯一不同的是，价格执法似乎更多是行政性的，容易被外界指责不符合“国际惯例”，没有《反垄断法》那么“法”的味道纯正一些。

当然，这只是表象，1997年制定的《价格法》，其中需要修改的条款，比如上述条文，按照后法优于前法的逻辑，也应当被《反垄断法》替代了。尽管发改委不一定这么认为。

其实我觉得，站在发改委立场上，在没有违宪审查的时候，直接宣布按照价格行政执法要更好一些：第一，我的地盘我做主，不用担心反垄断法执法不当或者被指控有政治动机，不用担心中国企业走出国门之后遭到报复性司法；第二，其他国家没有类似的法律条款，理论上不可能对等对待我们。

但是，现在偏是按照《反垄断法》来认定，现行的执法体制，并不符合作为司法的反垄断法本质。

首先，可以采用奖励告密者的方式来发现事实，这并无不当，但不能以别人服从了作为自己裁决正当性的论证依据。同样是《反垄断法》的裁判，为什么强生公司在上海的法院就会有答辩、上诉呢？这背后的原因值得回味。

其次，作为一个司法裁判，应当是以理服人，阐明事实，解释法律，对认定标准、推理论证进行说理。

第三，即使没有明确，但实际也应当遵循先例，服从相同的情形相同处理，不同的情形不同处理，并且予以解释这一法律的内在标准。

目前这些在发改委的实践中，并不能看到，甚至不客气地说，连行政公开也做得并不到位，这说明权力行使不确定、不透明。在这种情形下作出的裁判，就是一个标准的行政决定，这样的裁判，无论是在地理上，还是时间上，就只能是“言之无文，行之不远”。

作者为北京大学法学院副教授