党的十八届三中全会提出“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权”以及“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”，引发理论界和政策界关于“农村土地集体所有权、承包权与经营权”三权分离的必要性和法律意义的讨论，有关部门也在就“三权分离”改革提出实施方案。

我的观点是，“三权分离”改革是对我国结构变革环境下人地关系和经营主体变化的回应，急需在理论、政策和法律层面展开研究，不仅如此，还必须深化集体所有制改革，惟有这样，才能解决我国农村发展面临的制度困境。

从“两权分离”到“三权分离”

过去30多年来，我国农村土地制度改革的基本策略是，在所有制被锁定的制约下，探索土地集体所有制的实现形式。农村土地制度改革的基本线索就是在所有权和使用权分离上做文章。

现行农村土地制度的建立、被承认，是以坚持集体所有制为前提，允许并承认使用权权能的改革。正是因为以坚持集体所有制为前提，才避免了农村土地制度变革因道路之争而夭折，家庭联产承包制度得以在全国普遍化。

当包产到户制度在贫困地区发轫时，农民的选择是：“交足国家的，留够集体的，剩余是自己的。”即，农民剩余索取权的获得，不仅以保留国家和集体利益为前提，而且必须保持集体所有制不变。

1980年，中共中央印发了《关于进一步加强和完善农业生产责任制的几个问题》的通知，在强调 “集体经济是我国农业向现代化前进的不可动摇的基础”前提下 ，要求各地“应从实际需要和实际情况出发，允许有多种经营形式、多种劳动组织、多种计酬办法同时存在”。

1982年中央1号文件也是在强调“我国农业必须坚持社会主义集体化的道路，土地等基本生产资料公有制是长期不变的”同时，承认 “集体经济要建立生产责任制也是长期不变的”。

1983年中共中央发布《当前农村经济政策的若干问题》，在肯定联产承包责任制合理性的同时，也强调它是“坚持了土地等基本生产资料的公有制和某些统一经营的职能。分户承包的家庭经营只不过是合作经济中一个经营层次，它和过去小私有的个体经济有着本质的区别”。

自那以后，对农村土地制度的一系列完善，皆是搁置集体所有权争议，在强化农地承包经营权权利体系方面所做的努力。

其中，核心是在政策和法律上将家庭联产承包制确立为农村基本经济制度。

1991年中共中央《关于进一步加强农业和农村工作的决定》首次提出“把以家庭联产承包为主的责任制、统分结合的双层经营体制，作为我国乡村集体经济组织的一项基本制度长期稳定下来，并不断充实完善”。

1999年《宪法》修正案明确提出，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。2002年《农村土地承包法》明确提出“国家实行农村土地承包经营制度”。

其次，在包产到户的基础上，不断地延长土地承包期，稳定农民与土地关系。

1984年的中央1号文件提出“延长土地承包期，鼓励农民增加投资，培养地力，实行集约经营。土地承包期一般应在15年以上。”1990年中期二轮承包时将土地承包经营期限延长至30年。2008年十七届三中全会、2013年十八届三中全会提出“稳定现有土地与承包关系，实行长久不变”。

再次，是明确土地家庭承包制权利内涵，完善土地承包经营权能。

1998年十五届三中全会和2008年十七届三中全会提出：依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利，赋予农民长期而有保障的土地使用权。法定承包期内，任何组织和个人不得干预农民的生产经营自主权，不得违法调整和收回承包地，不得违背农民意愿强行流转承包地，不得非法侵占农民承包地。

在2003年的《农村土地承包法》更是对承包户的权利予以列示，即依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品,承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。承包期内，发包方不得收回承包地，不得调整承包地。

第四是完善农地承包经营权流转体系。

早在1984年的中央1号文件就规定，“社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包。”

在1993年十四届三中全会文件规定，“在坚持土地集体所有的前提下，允许继承开发性生产项目的承包经营权，允许土地使用权依法有偿转让。”1998年十五届三中全会规定，“土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。”

2008年十七届三中全会规定：“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”

至2013年，中央1号文件提出：“坚持依法自愿有偿原则，引导农村土地承包经营权有序流转，鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转，发展多种形式的适度规模经营。”

就此看来，十八届三中全会的农村土地制度改革，实质上是对30多年所有权与使用权分离改革逻辑的沿袭，即“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权”。

但是，突破既往之处也显而易见，也就是在“两权分离”的基础上，将承包农户土地承包权与流转土地经营权进一步分离，并对承包权与经营权分别赋权，即“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转权能”及“承包经营权抵押、担保权能”。

法律和现实困境

然而，一个无可回避的现实是，继续沿着“两权分离”改革逻辑，延伸到“三权分离”，搁置集体所有制问题，在法律和制度运行中都面临困境。

先看法律层面。在《物权法》中，有关农村土地关系的法律规范，就是所有权和承包经营权两层。

在所有权层面规定，所有权是“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。集体所有的不动产和动产包括：“法律规定属于集体所有的土地等”，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”。

在承包经营权层面规定：“农民集体所有的耕地等，依法实行土地承包经营制度。”“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地等享有占有、使用和收益的权利。”“土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”承包期内，发包人“不得调整承包地”，“不得收回承包地”。

《物权法》对农村集体土地所有权、承包经营权、承包地流转权的权利内涵及相互关系作出了如下的界定：

第一，集体所有权为“成员权”集体所有制，也就是说，作为一种不动产的集体所有土地，其“占有、使用、收益和处分的权利”，属于所有集体成员，而不再受行政性的力量的影响，或被少数人控制。集体所有制变成了成员共有制。

第二，每一个集体成员分配所得及享有的承包经营权，由集体所有成员确定分配方案后，委托给集体组织发包而来。

这意味着，家庭承包制度实质上是，由所有成员组成的集体将村社土地按份平等分配给了所有成员。承包经营权是一种有期限的用益物权，承包者享有法定期限内的占有、使用、收益权。

第三，农地农用范围内的转让权，内含于土地承包经营权内，是法律赋予承包经营权人享有的一项权利。

这套法律制度安排，是有问题的：

一是集体所有变成成员所有后，集体成员受法定人口增减变化影响，成员资格变动，就产生变动集体土地和收益分配的要求；

二是集体所有土地与承包土地仍然法定为发包承包关系，发包方常常侵蚀农户在合约期内的土地承包经营权，即《物权法》赋予农民的用益物权；

三是集体组织作为土地发包方，接受集体成员土地发包和收益分配、处置的委托，造成委托代理问题；

四是尽管土地转让权从承包经营权派生出来，但是对于土地转包主体（原承包人）与土地接包主体（经营主体）的权利责任关系没有清晰的法律表达。

因此，集体所有权、承包经营权与流转经营权之间的法律关系和权利规定是残缺的。

回到现实层面，“两权分离”改革逻辑也留下许多未解决的棘手问题：

第一是“集体”总时不时冒出来。改革的初衷是把使用权做实，让产权发挥作用，让农民好好种地——“给你集体留着法律所有权，你就别跑出来生事了。”但事实证明，“集体”作为一级主体的存在感无法被忽略：有时是政府让它冒出来，有时是它自己跑出来捣乱。

我们在农村调查时发现，在有集体资产的地方，“集体”就没有安分过，它出来主张权利的时候，农民也没辄，因为毕竟在法律上“集体”也是一个权利主体。

第二，依附于“集体”所生长出来的东西说不清，道不明。

比如，现在一些“集体”实力强的地方，自行把农地变成了建设用地。这离不开两个制度基因：一个是依托于集体的土地，另一个是依托于集体成员权。在“集体”的土地这一母体上生长出来的财富越茁壮，问题就越大，这也就造成了农村治理陷入一个怪圈：“集体经济体量越大、发展越麻烦，治理问题越严重。”

第三，集体跟农户之间的发包承包关系与农民土地财产权赋权存在矛盾。

农民现在手上的土地是在集体所有权不变的情况下，由集体经济组织发包到农民手上的。按法律上的这种安排，它是一种合约关系。然而，集体组织经常以发包方名义动用农民土地承包经营权，搞结构调整，变动经营主体，搞招商引资等，侵蚀《物权法》赋予农民的土地财产权。

第四，成员权集体所有制改革的结果造成了成员权资格的强化。

中央政策企图切断成员资格与土地的这种纽带，但却面临着成员权被内部化的难题。1998年，一份涉及800户农户的调查显示，针对中央政府提出的承包期延长到30年的政策，有62％的被访农户不赞成30年内不再调地，而且越是在传统农区比例越高；81％的被访农户不接受“新增人口不再配给土地的做法” 。

到了2003年，正值《农村土地承包法》实施，一份涉及2000多户农户的调查表明，尽管赞成延长承包期到30年的农户比例上升到62.9％，但是还有20.6％的农户明确主张要缩短承包期。赞成承包期内不再调地的比例上升到51.1％，但是还有36.8％的农户仍然认为在承包期内可以调地。

到2008年，一份更大范围内的调查表明，认为“农地承包期内30年完全不调整”、“不合理”的被访者高达62.79％。认为“增人不增地”和“减人不减地”“不合理”的被访者比例分别高达61.98％和59.95％。

在农民观念里，集体所有制就是人人有份。“人人有份” 与 “增人不增地、减人不减地”，以及“长久不变”产生冲突。

第五个问题是“承包权与经营权”在法律上合一保护，事实上使得两者都没得到保护。

现行法律明确保护农民土地承包经营权。但土地承包经营权在权利设置上是合一的。在高速工业化和城镇化背景之下，农村人口和劳动力流动加速，农村土地承包权和经营权的分离趋势愈加明显。农村人口和劳动力配置的巨大变化，带来农户土地承包权与经营权事实上的分离，长年出外打工者以及在城镇购房农民继续拥有承包权，但已不再经营土地。拥有承包权的农民不一定继续经营土地的现象也越来越普遍。

如此一来，在法律上笼统提出的承包经营权的概念和内涵，在现实中面临执行的困难：一方面，为了保护承包权就可能导致经营权的弱化，这样便不利于农村土地的流转以及土地经营规模的适度扩大；另一方面，一旦强调经营权，政策导向为加大农村土地流转，这样又容易导致原农村集体组织成员承包权的丧失。

如何做到既切实保障原农村集体组织成员的土地承包权，同时又在法律上保护土地经营权，以达到依法保障农民的土地权利、促进农村土地流转和实现农业现代化的目标，是当前和今后一段时期农村政策面临的巨大挑战。

如何深化改革

在集体所有制权利结构存在缺陷的情况下，旨在通过对承包权和经营权分别赋权，想既保障承包农户不失去土地，又通过允许流转土地的经营权可担保抵押，从而试图解决新经营主体的金融获得问题，尽管意图是好的，但在制度上恐难以如愿：

一是对自耕农经营者不公平，自耕者也是土地经营者，他的土地经营权为何不能担保抵押？二是土地担保抵押的实现，关键取决于土地权属的稳定性。在现行农地权利结构中，流转土地经营权的权利界定和权利稳定性是最差的，以此权利入手，实行担保抵押，其制度风险是最大的。

为弥补既有缺陷，我们建议，必须通过集体所有制的深化改革，重构农村土地集体所有权、使用权、转让权权利体系，为农民提供完整的、权属清晰的、有稳定预期的土地制度结构。

第一，深化集体所有制改革。进一步明确集体成员与集体经济组织委托代理关系。在成员权集体所有制基础上，固化成员权身份资格。落实 “长久不变”，变有期限的承包制为无期限的土地制度。

第二，强化土地承包权的物权属性。在改革集体所有制的同时，改变目前集体所有权与承包经营权发包承包关系，集体所有成员使用自己的土地，通过长久不变法律认定，土地即为固化后成员的财产。同时，完善土地使用权赋权，含使用权、收益权、转让权、担保抵押权、继承权。

第三，明确流转经营权的权利内涵和权利保障。流转经营权，是土地使用权派生的权利，由原土地使用者与转入土地者签订合约关系，规定期限、权利、责任，保护土地使用者的地租获得和土地质量；保护流转经营者投资安全和收益权。流转经营者对租约期内的土地权利，由缔约双方确定，法律确保合约的实施。

作者为国务院发展研究中心农村部副部长、研究员