“双十一”临近，京东与阿里巴巴两大电商间的一起诉讼有了新进展。

近日，有关京东诉阿里巴巴一方滥用市场支配地位案（下称京东诉阿里“二选一”案）的管辖权争议，最高法院作出二审裁定，驳回天猫公司及阿里巴巴上诉，维持北京市高级人民法院（下称北京高院）的一审裁定，认定北京高院对此案具有管辖权。

法学专家表示，管辖权异议裁定结束后，京东诉阿里“二选一”案实体内容审判将拉开帷幕。这有可能是一起历时长、证明难、调查难的诉讼，实体审判在短时间内难有结果。

最高法院上述有关管辖权争议的裁定书显示，京东方面诉称，2013年以来，阿里旗下的天猫不断针对京东实施了“二选一”行为。

但裁定书仅是对管辖权进行了裁定，法院最终的审判结果还未可知，目前也无京东与阿里方面对此事的详细法律表态。

就案件进展情况，阿里方面向《财经》记者表示，尊重法院的处理，服从和配合法院的安排。

上述裁定书引起关注的当天，阿里市场公关委员会主席王帅发文表示：“‘二选一’本来就是正常的市场行为，也是良币驱逐劣币。平台为组织大促活动必须投入大量资源和成本，也就有充分的理由要求商家品牌在货品、价格等方面具有对等力度，以充分保障消费者利益。”

京东相关负责人回复《财经》记者称，《电子商务法》《反垄断法》等法律法规已经明确规定“强迫商家‘二选一’”是违法行为。因“二选一”受伤最深的不是京东，而是商家。

公开资料显示，2015年，京东正式向有关部门举报天猫在“双十一”促销活动中要求商家“二选一”，称其扰乱了电子商务市场秩序。

所谓“二选一”，一般指平台要求商家与自己签订独家协议，或以其他方式使得商家客观上只能选择一个平台进行合作与经营。

电商大促期间，流量竞争激烈，围绕“二选一”展开的口水战时有发生。

因诉讼双方长期位居中国网络零售市场占比榜单前两位，京东诉阿里“二选一”案受到业界关注。也因此有专家认为，这一诉讼是继“3Q大战”（腾讯与360双方就不正当竞争、滥用市场支配地位等诉由进行的一系列诉讼）之后，又一起可能对互联网领域产业发展产生重大影响的案件。

“二选一”之争由来已久

近年来，电商企业“二选一”之争迭起，包括阿里、京东、拼多多在内的大小电商巨头都曾不同程度牵涉其中。

公开信息显示，早在2015年11月3日，京东就向有关部门举报阿里，称后者在“双十一”促销活动中要求商家“二选一”。阿里方面则一直认为京东所述的“二选一”，主要目的不过是为了炒作。

这之后，京东与阿里之间大打“口水战”，这些争论最终在2017年演变为一场颇具针对性的诉讼。

不过，案件的实体内容还未开审，阿里方在提交答辩状期间对管辖权提出异议，主张此案应移送浙江省高级人民法院审理。

其后，北京高院一审驳回阿里方关于法院管辖权的异议，阿里方不服，向最高法院提起上诉。2019年7月3日，最高法院作出裁定，驳回阿里方的上诉，维持北京高院的一审裁定，认定北京高院对此案具有管辖权。

至此，历时一年多的管辖权异议结束，部分案件实体内容开始进入公众视线。

最高法院有关管辖权争议的二审裁定书显示，京东方面在向北京高院起诉时的主张包括，阿里方在中国大陆B2C网上零售平台市场上具有支配地位，实施了包括“二选一”在内的滥用市场支配地位行为，损害了中国B2C网上零售平台市场的正常竞争秩序，侵犯了两原告、商家及广大消费者的合法权益。

京东诉阿里“二选一”案被多位法学专家视为是《反垄断法》实施以来又一重要案件。

值得一提的是，《反不正当竞争法》《电子商务法》《反垄断法》都对“二选一”问题有不同程度涉及。

北京大学法学院教授邓峰指出，鉴于目前信息公布尚不完全，以及商业诉讼中法律技巧的多样，原被告双方仍可能添加仲裁请求、更改诉讼请求，相应地，二者的举证、调查与辩护不排除受到《反垄断法》之外的法律框架的影响，如《反不正当竞争法》和《电子商务法》。

中国社科院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春对《财经》记者表示，民事诉讼中，法律框架的选择和适用一般基于原告的主张。从裁定书披露的京东方面的主张来看，这主要是一起反垄断诉讼，应当会根据《反垄断法》进行审判。

在邓峰看来，如果采用司法方式解决反垄断问题，时间会比较长。京东诉阿里“二选一”案的意义不止于给任何公司“出一口气”，也不是“秋菊式”的解决问题；其影响在于制度层面，在于能够指引新的商业竞争规则的建立和确认。

《比较》研究部主管陈永伟则指出，长期以来，中国对包括电商在内的互联网产业秉承了包容审慎的态度，使得产业可以野蛮生长。在缺乏明确政策规定的前提下，行业演化出很多自生规则。究竟这些规则是否正确，是应该被正名，还是被禁止，对于行业的未来十分关键。现在已是“不得不答题”的节点，这个案件正是回应问题的一个契机。

实体审判面临多重挑战

关于京东诉阿里“二选一”案，目前公开披露的信息并不多。多位法学专家从最高法院裁定书的内容判断，这将是一起历时长、证明难、调查难，多方都会面临挑战的重要诉讼。

《财经》记者注意到，“二选一”在前述京东与阿里的诉讼中被展开论述，成为案件的关键点之一。

事实上，“二选一”并不是专业的法律术语。

陈永伟表示，就目前的信息来判断，前述问题应该是指向《反垄断法》中的限定交易或者排他性交易行为。但这个事实是否成立，还需要法庭的调查和认定，目前无法定性。

就裁定书涵盖的京东方面的诉讼请求、京东与阿里各自提交的部分证据来看，京东方面的诉讼请求主要应用了《反垄断法》中针对滥用市场支配地位行为的规制框架。

不过，从王帅公开发文可知，阿里方面并不认为“二选一”涉及垄断问题。

陈永伟认为，这个案件的主要争议可能包括相关市场和市场力量的界定、被控侵权行为（京东方面表述为“二选一”）成立与否、前述行为的后果的确认。

简单来说，针对公众普遍关注的“二选一”问题，审判需要厘清的要点包括“二选一”行为是否真实存在、“二选一”行为是否合理。

邓峰分析称，前述要点的证明面临诸多挑战。目前被提及的几份涉案证据中，包括天猫与商家签订的战略框架协议，“关于合同的解释是第一个重要难点”。

就具体的证明框架，邓峰告诉《财经》记者，从合同层面入手去鉴定“二选一”行为的真实与否、合理与否需要调查多个层面：其一，该行为是否存在？需要全面考察合同文本呈现的事实；其二，是否造成了具体损失；其三，对谁产生了影响，在这个案件中，需要考虑的不仅仅是诉讼双方，还包括平台内的商家、消费者。该影响范围和效果如何确定，需要经过缜密的调查，调查方法应当经过法庭认可，一般是专业的经济分析方法。

有专家指出，“二选一”行为可能有其经济层面的合理性。但是在整个市场竞争中，合理与不合理的界限究竟在哪里，判断起来颇有难度。

邓峰表示，判断“二选一”行为是不是具有市场合理性，从而判定它最终是否构成滥用市场支配地位，核心标准包括两点，其一，它是否强化了某些企业在市场上的垄断性地位；其二，这种强化是否以他人的损失为代价。

除了合同的解释问题、对“二选一”行为甄别之难，移动互联网环境下商业发展的新变化也为该案的法律适用带来了新的挑战。

刘晓春认为，实体审判的难点还在于，需要对《反垄断法》中的一些关键概念作出符合互联网特征，特别是电商交易特征的新解读，注入新的考量因素，甚至有可能需要创设出新的概念。

这些关键概念包括：对市场交易产生实质影响的因素，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度，其他经营者无法与现有经营者开展有效竞争的具体体现。

在京东诉阿里“二选一”案中，两家公司究竟孰是孰非，有待法院的最终判决。无论结果如何，该案的实体内容审判值得期待。

“本案的双方都有强大的专业诉讼团队，必然会将法律赋予双方当事人的程序上的权利应用到极致，所以这个案子的拖沓和冗长是可以预见的。”邓峰表示。