2020年7月22日，最高人民法院、国家发改委联合发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》（下称《意见》）。《意见》提到，为了促进金融和民间资本服务实体经济，要修改完善民间借贷司法解释，大幅度降低民间借贷利率司法保护上限，引发舆论高度关注。

必须明确的是，这是一个出于良好目的和愿望而出台的文件。其初衷是通过降低民间借贷利率司法保护上限，降低市场主体的资金使用成本，促进金融和民间资本更好地服务于实体经济，但从其所采取措施的结果来看，很可能南辕北辙，在效果上适得其反。

如果《意见》中关于民间借贷的司法解释被修改，将中国的司法体制所保护的民间借贷的最高利率大幅度降低，那么大量迫切需要资金的民营企业、中小企业以及其他市场主体，可能将面临更加严峻的融资环境，以及事实上更高的借款成本。

中小企业融资环境可能更加严峻

很长一段时期以来，在中国的经济运行中，民营企业，特别是民营中小企业融资难、融资贵的问题非常突出。造成这一问题的原因是多方面的。从以银行为代表的出借人的角度看，中小企业所需要的资金量不大，发放相应贷款的收益总额也不大，但为了提供贷款以及进行后续管理和风控所需要履行的各种评估、审批手续，人力资源以及经营成本的投入，并不是按比例地缩减。

银行“嫌贫爱富”，喜欢与大企业打交道，是一种很正常的现象，甚至可以说，这是市场竞争下的必然结果。而从作为借款人的中小企业角度看，由于不能为贷款提供充足的担保品，而且抗风险能力比较弱，遇到类似今年疫情意外情况，很容易出现经营失败，甚至倒闭的情况，因此从整体而言，给中小企业贷款的风险比较高。一方面，愿意向中小企业提供资金的供应者本来就少；另一方面，给中小企业提供贷款的风险比较大，这必然导致中小企业融资难，融资成本高。这是一个客观存在的事实。

即便如此，由于市场竞争引发的市场细分，还是有一部分愿意承担较高风险，但也希望由此获得高额收益的民间资本，成为中小企业事实上的主要贷款人。这是市场运行的逻辑所决定的，不是任何人可凭意志改变的。过度从道德的角度看待高利率借款行为，本身就是不了解市场运行的基本规律。大量的实证研究表明，其实高利率的出借人往往承担着巨大的人身和财产风险。如果没有较高的收益，没有人愿意做这种业务。

从市场逻辑看，与借贷相伴随的风险，都有一个大致相应的市场定价，表现为不同的利率标准。如果提供借款后遭遇不能还款付息的风险很小，那么相应的借款利率就会比较低；如果借款后得不到偿还的风险比较高，那么相应的借款利率就会比较高。

决定一个借款风险的因素是多重的。如果借款人提供了充分的抵押担保，那么风险就比较低；如果是无抵押担保借款，那么风险就比较高。在成熟的金融市场上，基于不同的风险水平，形成了不同经营风格，不同风险偏好的贷款人。呈现在市场上的不同利率标准，其实是市场机制，特别是供求关系所决定的。

司法保护水平也是重要的决定借款风险高低的因素。如果司法保护有力，并且能够覆盖到当事人关于利率的约定，那么会在事实上降低借款风险。由此导致的后果是间接推动市场利率下降。但如果司法保护的最高利率的水准大幅度下降，以至于当事人约定的利率水准，因为超过了法定最高利率上限，从而得不到司法机构的支持，这也是一种风险。

一旦出现上述情况，必然导致当事人在其他方面寻求替代性的保障机制，例如借助于法外的势力，来寻求执行相应的约定。但由于这种行为涉嫌违法，资金市场上很可能有相当一部分提供者，在风险状态发生如此重大变化之后，决定退出市场。由于资金市场上供应方减少，会进一步加剧资金供需之间的紧张关系，从而变相地推高资金价格，使得中小企业负担更重，面临的困难更大。

大幅度降低民间借贷利率司法保护上限的一个可能后果就是，当事人约定较高利率的民间借贷的风险增加，市场上的资金供应量减少。而特定市场主体对资金的需求稳定且刚性，在这种情况下，当然会有一部分的资金出借人，在法律不提供保护的情况下，借助法外的力量来确保执行其与借款人的约定。

利率高低应尊重市场主体的选择

法律规则，对绝大多数人而言，只是其行为的外部约束条件。如果能够以某种方式来回避相关规则，行为人很可能会选择规避相关规则。而行为人规避规则的结果，往往使得规则制定者试图实现的目的完全落空，甚至适得其反。古今中外，这方面的例子俯拾皆是。

例如，法律规定最低工资标准，目的是保护劳动者，但实施的实际效果却是，雇主为了避免受到最低工资标准的约束，尽量减少雇佣工人，导致本来可以找到工作的人，反而连工作都没有。

再如，法律规定，签订两个固定期限的劳动合同后，用人单位必须签订无固定期限劳动合同。这一规定的出发点是保护劳动者，但实际效果却是，大量的用人单位，为了避免这一规则的适用，在第一个固定期限的劳动合同之后，一概解雇劳动者。而如果没有上述规则，其实这些劳动者根本不会被解雇。

这种例子还可以举出更多。笔者在这里绝非暗示这些法律规避行为都是合理的。事实上，很多规避法律的行为是违法的，是应该被处罚乃至被制裁的。但规则的制定者毫无疑问应该注意研究自己所制定的规则，在实施中是否会引发规范对象的何种策略性应对，并且提前做出预案。通过科学理性的立法态度，其立法立规的目的才不致于落空。

需要看到，由供求关系所决定的市场规律、价格规律等，是不以人的意志为转移的。规则的制定者只能尊重这些规律，并且在这些规律的基础之上制定规则，才有可能实现其期望取得的效果。

从这个意义上而言，我们不可能一方面采取那些在事实上会减少资金市场上的供给，推高资金使用价格的措施，另外又希望这些措施能够促进资金更好地服务于实体经济。因此，《意见》很可能无法达到“促进金融和民间资本更好地服务于实体经济”的目的。

那么，回到问题的核心上来，应该采取哪些措施来“促进金融和民间资本服务于实体经济”呢？

首先可以考虑的就是，创新法律制度，增加市场主体可以用于为其融资提供担保的担保品的范围。在这方面，刚刚通过的《民法典》做出了有益尝试。如扩大动产抵押的适用范围、浮动抵押的认可、让与担保、所有权保留买卖、融资租赁、保理等等非典型担保。这可以在不影响市场主体正常经营的情况下，让其拥有的资产尽可能地成为担保品，从而帮助企业获得较低成本的融资。

其次需要考虑的是，强化司法裁判上对借贷关系的保护力度。事实上，司法保护越强、越稳定，也就意味着相应的借贷风险越低，越会间接地导致市场上的资金供应增加，利率下降。司法保护的水平越低，借贷的风险越高，事实上的资金供应就越少，利率水平也越高，各种法外力量对借贷关系的介入就越多。

再次需要考虑的是，中国的资金市场存在严重的资源错配问题。大量的资金以极低的价格被国企央企占用。这些企业甚至因此扮演了影子银行一样的角色，做起了资金市场上的二道贩子。这样的情况不改变，民营企业与中小企业的融资环境不可能发生根本改善。为此就必须在金融服务业打破各种形式的垄断，鼓励平等竞争，使得资金市场的资源配置更加尊重市场的原则。

最后需要强调的是，对于资金市场上债务人的保护，其实不应该着眼于利率水平的高低。因为从根本上看，以什么样的成本来获得资金，这属于市场主体自主判断的领域，不应该由别人越俎代庖。很多人觉得不可忍受的高利率，其实在实际生活中并不是那么不可忍受。即使是36%的年化利率，但如果只是借用几个星期或者一个月，并不会对借款人产生不可承受的负担。这一块需要充分尊重市场主体的自主选择。而法律需要做的是，确保在这一过程中，当事人的意思真实，以及借款条件的透明，不存在欺诈、胁迫等。

至于说当事人采用非法手段来催收，限制人身自由，引发社会问题，那属于刑法规制的领域。这与利率水平的高低并无直接联系。而且在很多情况下，正是因为对借贷关系的司法保护的退场，才导致黑恶势力的介入。

当前国内外形势，由于疫情的影响，正处于一个敏感时期。正是在这一时期，我们需要更加清醒地意识到需要坚持市场的原则，来进行合理的资源配置。法律规则的制定者需要做的，是去回应和维护市场机制的良好运作。而违背市场规律的任何规定的必然后果是在现实面前四处碰壁。

（作者为北京大学法学院教授、北京大学电子商务法研究中心主任，编辑：鲁伟）